TAR Catania, sez. IV, sentenza 2013-12-19, n. 201303026

N. 03026/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03041/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3041 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ing. Marcello D'Alia, rappresentato e difeso dall'avv. M C, con domicilio eletto presso Massimiliano Jlo in Catania, via Vittorio Emanuele Orlando,n. 26;

contro

Comune di Capo D'Orlando, rappresentato e difeso dall'avv. G M, con domicilio eletto presso Alessandro Santangelo in Catania, via M.Sangiorgio, n.58;

nei confronti di

Rtp Ing. A L V - Ing. S G, A L V, S G;

per l'annullamento

del verbale di gara del 24/08/2011 con il quale la commissione nominata con determinazione sindacale n. 85/985 per "l'affidamento dei servizi professionali attinenti all'attività di progettazione esecutiva direzione lavori e sicurezza del cantiere per il lavori di valorizzazione turistica di tratto del lungomare mediante riqualificazione", ha affidato l'incarico al RTP L Volpe - Genchi;
della determinazione sindacale n. 91 avente ad oggetto conferimento dell'incarico per redazione progetto esecutivo;
nonché per il risarcimento del danno.

Quanto ai motivi aggiunti del 03.05.2012:

- della determinazione n. 4/12 con la quale il Sindaco del Comune di Capo d'Orlando ha annullato la procedura di gara di affidamento incarico esterno progetto esecutivo lavori per la valorizzazione turistica di tratto del lungomare.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Capo D'Orlando;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2013 il dott. F B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente è stato invitato a partecipare alla selezione per il conferimento, con il criterio dell’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’incarico di progettazione esecutiva, di direzione lavori e di coordinamento per la sicurezza del cantiere per i lavori di valorizzazione turistica, mediante riqualificazione, di un tratto del lungomare del Comune di Capo d’Orlando. Ha quindi partecipato alla gara per l’affidamento del suddetto incarico, presentando l’offerta tecnica ed economica, unitamente alla documentazione necessaria richiesta.

Successivamente l’incarico, a seguito della graduatoria stilata dalla Commissione di Gara in data 24.8.2011, è stato affidato, con provvedimento n. 91 del 12.9.2011 del Sindaco del Comune di Capo D’Orlando, al RTP Ing. A L V – Ing. S G.

Da cio’ il ricorso in esame con il quale vengono dedotte le seguenti censure:

1- violazione e falsa applicazione della lettera di invito in ordine alle modalità di presentazione dell’offerta - violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del d.lgt. 163/2006.

2- violazione e falsa applicazione della lettera di invito prot. n. 19771 del 9.8.2011 - violazione e falsa applicazione dell’allegato e del d.p.r. n. 554/1999 – errata, irrazionale ed illogica attribuzione di punteggi da parte della commissione giudicatrice.

3 – violazione e falsa applicazione dell’art.1 della legge n. 241 del 1990 nonché degli art. 2 e 206 d.lgs. n. 163 del 2006 - invalidità assoluta delle operazioni di gara per mancata previa convocazione dei concorrenti a presenziare all’apertura dei plichi pervenuti– violazione e falsa applicazione dell’ art. 97 cost. e dell’art. 89 r.d. 23 maggio 1924, n. 827 - invalidità delle operazioni di gara e dell’affidamento dell’incarico per violazione dei principi di pubblicità, trasparenza e buon andamento della p.a..

Con successivi motivi aggiunti viene chiesto l’annullamento della determinazione n. 4/2012 con la quale il Sindaco del Comune di Capo d’Orlando ha annullato in autotutela l’intera procedura di gara per il conferimento dell’incarico di progettazione esecutiva, di direzione lavori e di coordinamento per la sicurezza del cantiere per i lavori di “valorizzazione turistica di tratto del lungomare mediante riqualificazione” e tutti gli atti connessi - fra i quali l’avviso sindacale del 12/7/2011 per l’acquisizione delle manifestazioni di interesse, la lettera d’invito prot. N. 19771 del 9.8.2011, la D.S n. 85/985 del 24/08/2011 di nomina della commissione tecnica, il verbale di gara del 24/08/20111;
la D.S. n. 91/1039 del 12/9/2011 di conferimento incarico – facendo “salvi gli effetti prodotti alla data odierna dagli atti conseguenti all’iter tecnico-amministrativo condotto dall’Amministrazione comunale per pervenire al finanziamento utile alla realizzazione dei lavori di che trattasi”, e rinviando “a successive determinazioni amministrative le eventuali procedure di affidamento incarico esterno di direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in fase esecutiva, qualora permangano le condizioni di impossibilità di esecuzione di tali incarichi in capo al personale dipendente dell’UTC.” ;
nonchè di tutti gli atti presupposti, collegati, connessi e consequenziali.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata avversando il ricorso ed i motivi aggiunti e chiedendone il rigetto.

All’udienza pubblica del 21-11-13 la causa è stata tratta in decisione.

DIRITTO

Ad avviso del Collegio il ricorso in esame è fondato e va accolto.

In particolare si appalesa condivisibile la prima censura con cui si denuncia la violazione e falsa applicazione della lettera di invito in ordine alle modalità di presentazione dell’offerta e la violazione e falsa applicazione dell’art. 37 del d.lgt. 163/2006.

Invero il contro interessato RTP L Volpe – Genchi avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per difetto di sottoscrizione, in quanto, trattandosi di un raggruppamento temporaneo non ancora costituito sia l’istanza di ammissione alla procedura (Allegato 1 alla lettera di invito), sia l’offerta economica (Allegato 2 alla lettera di invito), sia le dichiarazioni di cui all’allegato 3 della lettera di invito (Dichiarazione obblighi professionista relativi alla selezione per il conferimento dell’incarico professionale) non potevano essere sottoscritte solo dall’Ing. L Volpe.

Infatti a norma dell’art. 37, comma 8, del D.Lgs. 163/2006, che riproduce il testo del quinto comma dell’art. 13 della L.n. 109/1994, così come modificato dall’art. 9, comma 24, della L. 18.11.1998, n. 415, è consentita, per tutte le tipologie di appalti, “la presentazione di offerte da parte dei soggetti di cui all’art. 34, comma 1, lettere d) ed e), anche se non ancora costituiti. In tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti temporanei o i consorzi ordinari di concorrenti e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, gli stessi operatori conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare in sede di offerta e qualificata come mandatario, il quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e dei mandanti” .

E’ evidente, pertanto che per tale forma di partecipazione, è indispensabile che l’offerta sia sottoscritta da tutte le imprese che intendono riunirsi (Cfr. TAR Catania Sicilia, sez. III, 4.12.2007, n. 1963;
Consiglio di Stato, sez. V, 30.8.2005, n. 4413).

Da cio’ consegue, assorbiti i motivi non esaminati, l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

Va precisato a questo punto che in esito alla Camera di consiglio del 24.11.2011 la Sezione, con Ordinanza n. 1494/11 - “considerato che il ricorso presenta apprezzabili profili di fondatezza per cui, sussistendo anche il danno” - accoglieva la domanda di sospensiva e che, successivamente, nella Pubblica Udienza dell’8.3.12, la difesa del Comune intimato riferiva che l’Ente aveva adottato in autotutela provvedimento di ritiro degli atti impugnati, non comunicato alla controparte, inserendo a verbale gli estremi dell’atto medesimo.

Sul punto e’ stata adottata quindi O.C.I. n. 625/2012 per l’acquisizione del suddetto provvedimento di ritiro ed altri eventuali atti sopravvenuti adottati nell’ambito della stessa fattispecie .

In adempimento alla suddetta ordinanza istruttoria l’Amministrazione in data 4.4.2012 ha depositato in giudizio la determinazione sindacale n. 4/2012 (adottata in esecuzione della Ordinanza n. 1494/11 ) con la quale il Sindaco del Comune di Capo d’Orlando – ammessa l’illegittimità dell’affidamento dell’incarico a favore del RTP L Volpe – Genchi per mancata sottoscrizione congiunta dell’offerta, così come censurata con il I motivo di ricorso, lett. A) dall’Ing. D’Alia, e ritenuto che la formalità della sottoscrizione congiunta “è venuta meno anche nell’istanza di manifestazione d’interesse allo svolgimento dell’incarico” e che per tale motivo “il suddetto RTP non poteva essere prescelto nel novero dei cinque candidati all’aggiudicazione della procedura di affidamento incarico de quo ( …) con ciò inficiando all’origine la gara per mancato raggiungimento del numero minimo di partecipanti (cinque) come prescritto dalle disposizioni in materia” - ha annullato in autotutela l’intera procedura di gara e tutti gli atti connessi - fra i quali l’avviso sindacale del 12/7/2011 per l’acquisizione delle manifestazioni di interesse, la lettera d’invito prot. N. 19771 del 9.8.2011, la D.S n. 85/985 del 24/08/2011 di nomina della commissione tecnica, il verbale di gara del 24/08/20111, la D.S. n. 91/1039 del 12/9/2011 di conferimento incarico – facendo “salvi gli effetti prodotti alla data odierna dagli atti conseguenti all’iter tecnico-amministrativo condotto dall’Amministrazione comunale per pervenire al finanziamento utile alla realizzazione dei lavori di che trattasi”, e rinviando “a successive determinazioni amministrative le eventuali procedure di affidamento incarico esterno di direzione lavori e coordinamento per la sicurezza in fase esecutiva, qualora permangano le condizioni di impossibilità di esecuzione di tali incarichi in capo al personale dipendente dell’UTC.” .

Avverso il suddetto provvedimento di annullamento in autotutela, viene proposto ricorso per motivi aggiunti.

Ad avviso del Collegio, anche tale ricorso è fondato .

In particolare, va condivisa la censura che denuncia la violazione e falsa applicazione dei principi e dei presupposti di annullamento in autotutela di una gara d’appalto , il difetto di motivazione - eccesso di potere – travisamento dei fatti – sviamento - illogicità ed ingiustizia manifesta dell’azione amministrativa – violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della p.a.

Infatti mentre l’obbligo di sottoscrizione congiunta dell’offerta di gara da parte dei componenti di un RTI è prescritto dall’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006, non vi è norma di legge che impone la suddetta sottoscrizione congiunta della preliminare manifestazione d’interesse preordinata alla preselezione dei soggetti da invitare a procedura ristretta.

Pertanto anche i motivi aggiunti vanno accolti con conseguente annullamento dell’atto impugnato nella parte in cui estende i suoi effetti alla preliminare manifestazione d’interesse.

In relazione agli stessi motivi aggiunti va precisato, peraltro, che la proposizione è avvenuta nei termini di legge, atteso che all’udienza dell’8.3.12, al momento della comunicazione dell’adozione dell’atto di ritiro in autotutela, non vi era alcuna percezione del contenuto lesivo in relazione alla posizione del ricorrente che è stata invece riscontrata al momento in cui il provvedimento è divenuto integralmente disponibile.

La relativa eccezione proposta al riguardo dal Comune resistente deve essere, quindi, disattesa.

A questo punto considerato che il Comune resistente ha dichiarato la ultimazione del lavori in questione non resta che esaminare la richiesta di risarcimento del danno proposta dal ricorrente.

In proposito, il Collegio rileva, anzitutto, che non vi è alcuna necessità di accertare la componente soggettiva dell’illecito, sulla base dei più recenti indirizzi della giurisprudenza comunitaria (cfr. Corte di Giustizia delle Comunita' Europee, Sezione III 30 settembre 2010, n. C- 314/09, secondo la quale, la direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata).

Con riferimento alla misura del risarcimento del danno spettante alla parte ricorrente, è sufficiente osservare che, qualora la procedura fosse stata svolta correttamente, l’incarico in questione avrebbe dovuto essere assegnato all’attuale parte ricorrente.

Pertanto, all’interessato compete il diritto al risarcimento dei danni costituiti dal mancato utile derivante dall’incarico in contestazione (cfr. Cs V 24.2.011 n.1193 ;
CS 9.12.10 n. 8646;
TAR