TAR Cagliari, sez. II, sentenza 2020-05-04, n. 202000260

Pubblicato il 04/05/2020

N. 00260/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00813/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 813 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Portisola S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Abbasanta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M B, S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
P M, Responsabile Servizio Finanziario e Affari Generali del Comune di Abbasanta non costituiti in giudizio;

nei confronti

Wind Tre S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati A R C, G R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A R C in Roma, via Vittoria Colonna, 39;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

annullamento previa sospensione della determina dirigenziale n. 114 del 26.09.2019 che annulla in autotutela proprie precedenti determinazioni; determina dirigenziale N. 120/4.10.2019 ad oggetto costituzione di diritto superficiario trentennale su aree di proprietà comunale; ogni altro atto e/o provvedimento deliberativo correlato ai precedenti, anche se non noto.

Condanna a risarcimento danni.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti:

annullamento previa sospensione della Delibera di Giunta Comunale n. 77 del 16.10.2019 ad oggetto sottoscrizione atto di costituzione di diritto superficiario trentennale su aree di proprietà comunale; ogni altro atto e/o provvedimento deliberativo correlato ai precedenti, anche se non noto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Abbasanta e di Wind Tre S.p.A.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2020 il dott. G R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone la ricorrente che, con determinazione n. 4 del 17 Gennaio 2019, il Comune di Abbasanta ha indetto una procedura di gara aperta, per la costituzione di un diritto di superficie su aree di proprietà comunale, occupate da stazioni radio base di telefonia mobile, da aggiudicare secondo i criteri previsti dagli artt. 73, lett. C) e 76 del Regolamento sulla Contabilità Generale dello Stato, approvato con R.D. n. 827/1924, e dell’art. 25 del vigente Regolamento comunale per la disciplina dei contratti approvato con Deliberazione C.C. n. 37 del 16.04.2009 e ss.mm.ii., mediante “offerte segrete in aumento o alla pari da confrontarsi con il prezzo a base d’asta fissato per ciascun Lotto”.

I lotti oggetto del “bando d’asta pubblica”, cui ha partecipato la società ricorrente, risultando aggiudicataria dei beni di cui al lotto 2, erano i seguenti:

– Lotto n. 1: a N.C.T. foglio 28, particella 4403 (porzione di circa mq. 100) ZONA S – Sottozona S3;

– Lotto 2:

a) N.C.T. foglio 19, particelle 393 e 444 (di quest’ultima, una porzione di circa mq. 40), Zona D, Sottozona D1, Artigianale – commerciale;

b) N.C.T. foglio 19, particella 553 (porzione di circa mq. 70), Zona D, Sottozona D1, Artigianale – commerciale.

Il prezzo a base d’asta, a corpo ed omnicomprensivo, era stato per i due lotti come di seguito rispettivamente indicato:

- per il lotto n. 1: € 85.000,00;

- per il lotto n. 2: € 93.500,00;

oltre IVA e tasse di legge se dovute.

Il disciplinare di gara non ammetteva “offerte al ribasso, in variante, condizionate o parziali”, mentre stabiliva quale unico criterio di aggiudicazione quello dell’offerta del “prezzo più elevato” e, in caso di offerte uguali, l’aggiudicazione della gara “per sorteggio”.

Essendo andato deserto un primo esperimento d’asta, era stata riaperta la gara e rifissato il termine ultimo per la presentazione delle offerte (al 6 Febbraio 2019, ore 12.00), contestualmente stabilendo che l’apertura delle buste contenenti le offerte avrebbe avuto luogo il giorno 7 Febbraio 2019 alle ore 13,00.

Entro il termine previsto sono pervenute offerte esclusivamente per il lotto 2.

L’offerta presentata dalla ditta Portisola s.r.l. è risultata essere la più vantaggiosa per l’Ente.

Con la Determinazione n. 114 del 26 Settembre 2019, il Comune di Abbasanta, procedeva “all’annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies, della Legge 241/90, delle proprie determinazioni n. 21 del 15/02/2019 avente per oggetto <<Costituzione di diritto di superficie ultraventennale su aree di proprietà comunale, ubicate in Abbasanta, occupate da stazioni radio base di telefonia mobile. Approvazione verbale di asta pubblica e aggiudicazione definitiva”>> e n. 79 del 04/07/2019” avente ad “oggetto <<Costituzione di diritto di superficie trentennale su aree di proprietà comunale, ubicate in Abbasanta, occupate da stazioni radio base di telefonia mobile. Rettifica determinazione n. 21 del 15/02/2019>>, per sopravvenuto esercizio del diritto di prelazione da parte del locatario. Di comunicare alla ditta Portisola S.r.l. l’annullamento degli atti di aggiudicazione definitiva relativi all’asta pubblica richiamata in premessa”.

Con Determinazione n. 120 del 04 Ottobre 2019, n. 652 R.G. dell’8 Ottobre 2019, il Comune di Abbasanta ha deciso di “procedere alla formalizzazione della costituzione del diritto di superficie trentennale in favore della Ditta Wind Tre con sede in Roma, su aree di proprietà comunale occupate da stazioni radio base di telefonia mobile individuate nel lotto n. 2 di cui al bando d’asta pubblica e precisamente:

Lotto n. 2:

a) NCT foglio 19, particella 393 e 444 (porzione di circa mq. 40) zona D – Sottozona D1 Artigianale – commerciale;

b) N.C.T. foglio 19 particella 553 (porzione di circa mq. 70), zona D, Sottozona D1 Artigianale – commerciale”.

Nella sostanza, espone la ricorrente, benché la controinteressata WIND TRE S.p.A. abbia “manifestato”, “quale locatario dell’area comunale sita in Abbasanta al foglio 19, particella 553, come da contratto 19 Marzo 2015”, di voler esercitare la prelazione per quest’ultima particella, il Comune di Abbasanta ha invece ceduto a quest’ultima il diritto superficiario su tutti gli immobili di cui al lotto 2, comprese dunque le unità catastalmente identificate quali particella 393 e particella 444 (porzione di circa mq. 40), su cui insistono impianti di telecomunicazione gestiti da altri operatori (segnatamente, VODAFONE OMNITEL NV), secondo contratto datato 5.07.2011.

Avverso gli atti indicati in epigrafe è insorta la ricorrente deducendo le seguenti censure:

1) eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, violazione di legge n. 391/78, violazione degli artt. 1362 e ss. c.c., in relazione agli artt. 952, 1571 c.c., erronea interpretazione dell’art. 2.4 del contratto 30.12.2014 tra il Comune di Abbasanta e H3G S.p.A. a socio unico, manifesta illogicità e contraddittorietà, sviamento di potere;

2) eccesso di potere per travisamento dei