Pubblicato il 10/06/2021

N. 03924/2021 REG.PROV.COLL.

N. 03705/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3705 del 2020, proposto da:
V A, rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Maria D'Angiolella, con domicilio eletto in Napoli, al Viale Gramsci n. 16 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Parete, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G M e G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

F C, rappresentato e difeso dall'avvocato G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento,

previa sospensione

a) del provvedimento del Comune di Parete prot. 6439 del 14.07.2020 avente ad oggetto l'annullamento in autotutela del permesso di costruire rilasciato alla Sig.ra V A per “sopraelevazione di un muro di recinzione già esistente con profili in acciaio heb e pannelli in c.a.” interessante l'immobile distinto in catasto al foglio 6 p.lla 76, notificato in data 15.07.2020; b) dell'Ordine di demolizione delle strutture realizzate ai sensi del PdC n. 7302/19 del 28.11.2019 consistenti nella sopraelevazione di muro di cinta per ca. 80 cm. ed il ripristino dello stato dei luoghi, in conseguenza del provvedimento sub a); c) per quanto di ragione, del verbale di constatazione dello stato dei luoghi prot. 5702/2020 del 22.06.2020 della Polizia Municipale del Comune di Parete a seguito del sopralluogo effettuato in data 18.06.2020; d) per quanto di ragione, della comunicazione di sospensione lavori del 9.06.2020; e) per quanto di ragione, della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990 prot. 5740 del 25.06.2020 del Comune di Parete avente ad oggetto l'annullamento del Permesso di Costruire n. 7302/19 del 28.11.2019 sub a); f) di ogni altro atto e provvedimento preordinato, connesso e conseguente, per quanto di ragione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parete;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del controinteressato F C;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le disposizioni straordinarie di cui all'art. 25, co. 1 e 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020, a mente del quale alle udienze pubbliche e alle camere di consiglio che si svolgono dal 9 novembre 2010 al 31 gennaio 2021 si applicano le disposizioni dei periodi quarto e seguenti del comma 1 dell'art. 4 del decreto-legge n. 28 del 30.4.2020, convertito in legge n. 70 del 25.6.2020 e, fatta salva la facoltà di chiedere la discussione orale;

Relatore all’udienza del 12 maggio 2021 il dott. V C e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 DL 137/2020;

FATTO

Con ricorso, notificato il 09.10.2020 e depositato il giorno 21 successivo, V A - che, con nota acquisita al protocollo n. 7302 del Comune di Parete il 24.10.2019, aveva presentato istanza per il rilascio di permesso di costruire teso alla “Sopraelevazione di un muro di recinzione già esistente, con profili di acciaio heb, e pannelli in c.a.” già delimitante il confine della sua proprietà, ubicato in via Vittorio Emanuele n. 280 e distinto in catasto F.6, P.lla 76 - riferisce, in fatto, che:

- l’intervento consisteva nella sopraelevazione fino a 3,00 mt. di un muro di cinta alto 2,20 mt. posto interamente su confine di sua proprietà, per l’esigenza anche di limitare l’illegittima veduta generata dalla finestra di un immobile posto sul fondo del privato confinante che limitava fortemente la privacy della Vegliante;

- in data 28.11.2019, l’Ente Comunale rilasciava il permesso di costruire n. 7302/19 poiché, a fronte dei sopralluoghi effettuati e del progetto presentato, l’intervento era stato ritenuto pienamente conforme agli strumenti urbanistici comunali ed alla normativa generale e, conseguentemente, in virtù del titolo rilasciato, l’istante faceva pervenire in data 20.02.2020 prot. 1666 comunicazione di inizio lavori, ad oggi praticamente completati;

- a fronte di alcune segnalazioni di privati, l’Ente comunale, retrocedendo apoditticamente nelle proprie determinazioni e senza alcuna valutazione dei contrapposti interessi, in primis il legittimo affidamento della ricorrente, notificava in data 9.6.2020, dapprima ordine di sospensione lavori e, dopo un sopralluogo del 18.06.2020 (giusto verbale prot. 5702/20 del 22.06.2020) notificava, in data 24.06.2020, nota prot. 5714/20 di annullamento immediato in autotutela del titolo rilasciato ex art. 21-nonies L. 241/90;

- il predetto autoannullamento, in un primo momento, era avvenuto senza alcuna comunicazione di avvio del procedimento ma, in seguito, con nota prot. 5740 del 25.06.2020 - previa revoca della precedente nota - con una comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 L. 241/1990 teso all’annullamento del predetto titolo ed invito a presentare osservazioni ai sensi dell’art. 10 L. 241/90.

Date tali premesse e preso atto che, nonostante i chiarimenti all’uopo resi (in primis in ordine alla contraddittorietà delle determinazioni assunte e poi per la bontà dell’intervento inizialmente assentito dall’Ente stesso), l’Amministrazione aveva comunicato in data 15.07.2020, con provvedimento n. 7302/19 del 28.11.2019 l’annullamento, per le motivazioni ivi riportate, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, del permesso di costruire n. 7302/19, V A, nella spiegata qualità, propone la formale impugnativa in epigrafe.

Ha resistito in giudizio il Comune di Parete chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto inammissibile ed infondato, in fatto e in diritto;

Si è costituito in giudizio il controinteressato, F C, eccependo l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

Con ordinanza n. 2073 del 12 novembre 2020 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, “limitatamente alla impugnata ordinanza di demolizione”.

All’udienza del 12 maggio 2021 Relatore il dott. V C la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 DL 137/2020.

DIRITTO

Il ricorso è fondato nei termini di cui appresso.

Nel merito, con la prima censura è dedotta la violazione di legge e, segnatamente degli artt. 3, 7, 10 e 10 bis e 21-quinquies della legge n. 241/1990 ss.mm.ii., il difetto di istruttoria, la contraddittorietà, lo sviamento di potere, la violazione delle regole procedimentali, il contrasto con precedenti determinazioni assunte, la violazione delle regole alla base dell’autotutela, al riguardo rilevandosi che:

- in primo luogo l’insufficiente istruttoria, la mancata preventiva interlocuzione con gli interessati e la scarna motivazione nel provvedimento d’annullamento di un titolo già compiutamente rilasciato dalla medesima Amministrazione e sul quale l’istante ha già sostanzialmente completato i lavori;

- come emerge dalla documentazione in atti, l’intervento assentito consiste in una semplice:

sopraelevazione fino a 3 mt. di un muro di recinzione già esistente con profili di acciaio heb e pannelli in c.a.; il muro di recinzione in questione, nel dettaglio, è posto all’interno del confine di proprietà della Vegliante con funzioni di muro di cinta; nel dettaglio, il manufatto ha un’altezza pari a 2,20 ml calcolati dalla pavimentazione esterna del lotto in oggetto;

- ed, invece, il fondo su cui il Comune ha (solo dopo aver concesso il titolo) erroneamente misurato gli ulteriori 80 cm è stato artificialmente ribassato sì da creare appunto il dislivello, e non può certo essere utilizzato ai fini del computo dell’altezza del muro di cinta sul fondo di proprietà della Vegliante;

- la graficizzazione riportata all’Ente, quindi, ha ben tenuto conto anche del fondo confinante senza però utilizzarlo ai fini del calcolo d’altezza del muro in sopraelevazione semplicemente perché tale fondo è posto ad un dislivello inferiore artificialmente ricavato e quindi inidoneo a fungere da quota di riferimento;

- ciò posto, è evidente che un’attenta (ancorché pleonastica) nuova istruttoria avrebbe potuto confermare quanto già dimostrato e graficizzato dai tecnici della Vegliante e verificato dall’Ente comunale (la piena legittimità dell’intervento), evitando che l’Amministrazione rimettesse apoditticamente in discussione i suoi stessi accertamenti e, d’altra parte, trattandosi di muro di confine, l’intervento consiste nell’innalzamento del muro di cinta ad un’altezza pari a mt. 3,00, in piena aderenza al disposto normativo di cui agli artt. 885 e 886 del Codice civile;

- parimenti, un pieno coinvolgimento degli interessati avrebbe potuto consentire di confermare ancora una volta la legittimità del titolo concesso, solo considerando che la preventiva interlocuzione con l’interessato, alla stregua della giurisprudenza richiamata, è volta, oltre che ad assolvere ad una funzione difensiva a favore del destinatario dell'atto conclusivo, anche a consentire all'amministrazione di avere

ripensamento, atteso che, leggendo il permesso di costruire di cui si discute, proprio il Comune aveva espresso, all’atto del rilascio del titolo, la piena conformità dell’intervento: - alle norme generali; alla variante al PRG del Comune di Parete; al medesimo PRG; al vigente Regolamento edilizio del Comune elementi di giudizio adeguati alla formazione di una volontà completa e meditata, ma, nella specie tutto ciò è mancato;

- eppure il titolo è stato rilasciato proprio dal Comune di Parete dopo approfondita istruttoria, per modo che non si comprende quale sia l’effettiva e seria motivazione o