Pubblicato il 20/11/2017

N. 02705/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01747/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1747 del 2017, proposto da:
Società Cooperativa Sociale Orsa Maggiore, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati L P e P M R, con domicilio eletto presso lo studio della seconda in Catania, viale Jonio 21;

contro

Citta' Metropolitana di Messina, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato C C, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, via E. A. Pantano 87;

nei confronti di

Ialite O.N.L.U.S, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Carusa Benedetta e Caudullo Agata Gabriella, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Catania, v.le R. Sanzio 60;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

- della determinazione n. 918 del 22/09/2017 del Dirigente della Direzione V – Sviluppo economico e politiche sociali della Città Metropolitana di Messina, di approvazione dei verbali di gara nn. 1, 2, 3 e 4, con i quali la società ricorrente era stata esclusa dalla gara per l’affidamento del servizio di assistenza igienico personale e trasporto di studenti disabili scuole superiori avviata con determinazioni nn. 585 e 591 del 29/05/2017 della medesima Autorità amministrativa, ed invece ammessa alla stessa la Società Cooperativa Sociale Ialite Onlus;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Citta' Metropolitana di Messina e della Società Cooperativa Sociale Ialite Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017 il dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

La Città Metropolitana di Messina indiceva una gara per l’affidamento del servizio di assistenza igienico personale e trasporto di studenti disabili scuole superiori avviata con determinazioni del Dirigente della Direzione V – Sviluppo economico e politiche sociali nn. 585 e 591 del 29/05/2017.

La Società Cooperativa Sociale Orsa Maggiore, pur prendendo parte alla procedura selettiva avviata in base ad esso, ne veniva esclusa, a differenza della Società Cooperativa Sociale Ialite Onlus. Di conseguenza la prima impugnava i verbali di gara nn. 1, 2, 3 e 4, all’interno dei quali figurava la propria esclusione e l’ammissione, invece, della seconda, con ricorso trasmesso per la notifica il 18/10/2017, notificato il 20/10/2017 e depositato presso gli uffici del giudice adito il 19/20/2017.

La controinteressata Società Cooperativa Sociale Ialite Onlus si costituiva in giudizio con il deposito di memoria in segreteria il 30/10/2017.

L’Amministrazione intimata si costituiva in giudizio con il deposito di memoria in segreteria il 30/09/2017.

Il giorno 09/11/2017 aveva luogo la camera di consiglio fissata per l’esame del ricorso in epigrafe;
e qui il Collegio, ritenendo che sussistessero tutte le condizioni previste dall’art. 60 c.p.a. - data la dimidiazione del termine di venti giorni dalla data dell’avvenuta notifica del gravame da esso previsto in base al combinato disposto degli artt. 120, comma 3, e 119, comma 2, c.p.a. – per l’immediata definizione del giudizio, previo avviso di ciò dato ai difensori delle parti, procedeva trattenendo in decisione il ricorso.

I – Il Collegio deve preliminarmente sottoporre a scrutinio, in quanto questione di rito, la eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso: in quanto, secondo la tesi della società controinteressata, esso sarebbe stato proposto oltre il termine di 30 giorni previsto dall’art. 120 D. Lgs. n. 104/2010, considerato il decorrere dello stesso dal 12/09/2017 - data in cui, alla presenza di rappresentanti (anche) della società ricorrente, la Commissione di gara avrebbe formalizzato il risultato della aggiudicazione provvisoria in favore della società controinteressata.

Il Collegio, dopo una ponderata riflessione intorno alla ratio della disciplina posta dal comma 2 bis dell’art. 120 D. Lgs. n. 104/2010, così come novellato dal D. Lgs. n. 50/2016, non ritiene di poter aderire alla tesi formulata dal RTI controinteressato.

In premessa è opportuno esplicitare per intero il contenuto delle norma appena prima richiamata, e di quella cui essa stessa rinvia:

(comma 2 bis art. 120 D. Lgs. n. 104/2010) “ Il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28 gennaio 2016, n. 11. L'omessa impugnazione preclude la facolta' di far valere l'illegittimita' derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale. E' altresi' inammissibile l'impugnazione della proposta di aggiudicazione, ove disposta, e degli altri atti endoprocedimentali privi di immediata lesivita'”;

(comma 1 art. 29 D. Lgs. n. 50/2016) “ al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell' articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresi' pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonche' la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni e' dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalita' di cui all'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione. [ E' inoltre pubblicata la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti. ] Nella stessa sezione sono pubblicati anche i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione con le modalita' previste dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Gli atti di cui al presente comma recano, prima dell'intestazione o in calce, la data di pubblicazione sul profilo del committente. Fatti salvi gli atti a cui si applica l'articolo 73, comma 5, i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente ”.

In base ai canoni interpretavi assolutamente consolidati nella giurisprudenza amministrativa, né il provvedimento di (propria) esclusione né il provvedimento di (altrui) ammissione possono considerarsi atti immediatamente lesivi cui si correli l’onere di loro tempestiva impugnativa, ad entrambi facendo difetto i richiesti requisiti di attualità e concretezza (cfr., ex plurimis e più di recente, T.A.R. Lombardia – Milano, sez. I, sent. 5 maggio 2017, n. 1035) del vulnus arrecato a che abbia partecipato ad una pubblica gara Infatti, quanto al provvedimento di propria esclusione, esso può risultare privo di qualunque carica lesiva ove la gara pubblica in relazione alla quale esso è stato adottato non giunga mai a conclusione – ad esempio per il successivo esercizio di poteri in autotutela della stazione appaltante, e/o di quelli che la stessa lex specialis ad essa riservi (come, nel caso di specie a norma dell’art. 7 del disciplinare di gara, quello di dichiarare deserta la gara in esito al risultato negativo delle verifiche disposte, nel rispetto dell’ordine di graduatoria, nei confronti di tutti i soggetti che risultino potenziali aggiudicatari);
mentre parimenti può risultare privo di qualunque lesività un provvedimento di ammissione che riguardi un altro operatore economico, il quale non si può allo stato sapere se nella graduatoria finale venga a collocarsi in posizione poziore o deteriore rispetto a quella di chi dovrebbe nondimeno contestarne l’ammissione.

Posto dunque che il comma 2 bis dell’art. 120 D. Lgs. n. 104/2010 individua per mera fictio juris una lesività dei provvedimenti di esclusione e di ammissione in relazione alla partecipazione a gare pubbliche, non può con riguardo ad essi operare – senza ingenerare fortissimi dubbi circa la compatibilità di quella normativa con i precetti evincibili dagli artt. 24, 103 e 113 Cost. - la disciplina generale posta dal secondo comma dell’art. 41 c.p.a., secondo il quale i termini decadenziali per la proposizione del gravame decorrono (anche) dalla “ piena conoscenza ” di tali provvedimenti. Al contrario, dovranno trovare applicazione unicamente le disposizioni, individuate per rinvio dal comma 2 bis dell’art. 120 D. Lgs. 104/2010, di cui all’art. 29, primo comma D.Lgs. n. 50/2016;
soltanto gli adempimenti effettuati dalla stazione appaltante nel rispetto di tale norma possono infatti, a parere del Collegio, fare assurgere gli stessi al rango di una provocatio ad opponendum suscettibile di determinare il sorgere di effetti (non già costitutivi, ma) preclusivi (del“ la facolta' di far valere l'illegittimita' derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale ”). Sicchè ove quelle forme non siano state rispettate non può dirsi sorto alcun onere di immediata contestazione dei relativi atti, in quanto ne verrebbe altrimenti impedita, ai soggetti che se ne ritengano concretamente pregiudicati soltanto in un momento successivo, la possibilità di “ agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi ”, in plateale violazione del primo comma dell’art. 24 Cost. Una interpretazione ispirata al rispetto di quella norma consiglia pertanto di escludere che, per gli atti di cui al comma 2 bis dell’art. 120 del D. Lgs. n. 104/2010, un onere di immediata impugnazione degli stessi possa comunque sorgere da una (mera) loro “ piena conoscenza ”.

Facendo applicazione dei suddetti criteri nel caso di specie, poiché la partecipazione di rappresentanti della società ricorrente alla seduta pubblica del 12/09/2017 integra gli estremi della – per le ragioni anzidette, assolutamente irrilevante – (mera) “ piena conoscenza ” della propria esclusione e della altrui ammissione, in assenza della fornita prova che, in conformità a quanto previsto dal primo comma dell’art. 29 D. Lgs. n. 50/2016, siano stati “pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80 ”, o sia stato “ dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalita' di cui all'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento ”, viene respinta la proposta eccezione di irricevibilità per tardività del ricorso principale.

II – Passando all’esame delle censure preposte nel merito, con il primo motivo di ricorso la società ricorrente lamenta la violazione dell’art. 83, commi 8 e 9, 95 e 97 del D. Lgs. n. 50/2016, del bando e del disciplinare di gara, nonché vizi di eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, sviamento, difetto di istruttoria, di motivazione, violazione dei principi di proporzionalità, del favor partecipationis , dell’affidamento, della certezza del diritto, della chiarezza degli atti.

Rispetto ad una tale sovrabbondante rubricazione dei motivi di ricorso, la questione controversa si riduce a questo: se possa ritenersi legittimo il fatto che la stazione appaltante, rispetto alla mancata specifica indicazione dei costi del personale nell’offerta presentata dalla società ricorrente, non abbia:

1) essa stessa desunto il relativo importo, dalla complessiva lettura del relativo atto;

2) od in subordine, attivato il soccorso istruttorio per giungere alla conoscenza di quel dato.

Ritiene il Collegio che in modo perfettamente legittimo la stazione appaltante abbia provveduto alla immediata esclusione della società ricorrente.

Con riguardo al punto 1) infatti non coglie nel segno l’argomentazione della società ricorrente, secondo cui all’individuazione del costo della manodopera si sarebbe potuti giungere in base ad una semplice operazione aritmetica, di sottrazione dal costo complessivo del servizio di quello relativo agli oneri per la sicurezza invece specificato nell’offerta. Il servizio da aggiudicare ha infatti ad oggetto (anche) il trasporto di studenti disabili: sicchè, pur dopo sottratto l’importo per gli oneri per la sicurezza, rimane indeterminato quanta parte della somma residua copra i costi del personale impiegato nello svolgimento del servizio, e quanta invece i costi diretti (del carburante) ed indiretti (manutenzione ordinaria, quote di ammortamento in ragione del protrarsi del loro uso) dei beni strumentali impiegati per prestare il servizio.

Con riguardo al punto 2), il Collegio rileva la estrema chiarezza del disciplinare di gara nella parte riguardante l’offerta economica. Alla stregua delle relative previsioni, nella busta contenente l’offerta economica infatti “ deve essere contenuta, a pena d’esclusione, la dichiarazione …contenente l’indicazione del ribasso percentuale proposto da applicare all’importo posto a base di gara, al netto dell’iva e degli oneri per la manodopera e la sicurezza indicati nel bando di gara (v. modello 5)”.

In tal senso la previsione del disciplinare di gara si muove nel rispetto di quanto previsto dal comma 10 dell’art. 95 D. Lgs. n. 50/2016, alla cui stregua “ nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a )”.

A fronte di tali certi riferimenti, la redazione in modo certo non perspicuo dell’allegato n. 5 al bando di gara – che non riservava uno spazio distinto per le voci “ costo del personale ” ed “ oneri per la sicurezza” - non poteva a giudizio del Collegio giustificare la mancata specifica indicazione del costo della manodopera da parte della società ricorrente nella propria offerta economica, in base al principio secondo cui “ l' operato della commissione giudicatrice deve ritenersi immune da vizi ove, quand ' anche possa ravvisarsi un contrasto tra bando (ovvero, come nel caso di specie, il disciplinare di gara) e modulo allegato, questa abbia attribuito prevalenza al primo ed il bando non sia stato fatto oggetto di impugnazione con la conseguenza che le prescrizioni in esso contenute siano comunque divenute inoppugnabili ” ( T.A.R. Emilia-Romagna - Parma, sez. I, sent. 10 luglio 2014, n. 282);
quel contrasto potendo semmai assumere rilievo al più limitato fine della decisione da assumere in punto di refusione delle spese di lite fra le parti.

D’altra parte, dopo l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50/2016, il Collegio ritiene che questa conclusione si imponga (anche) in base ad una lettura a contrario dell’autorevolissimo formante giurisprudenziale rappresentato dalla sentenza n. 19/2016 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, là dove si afferma che “ alla luce dei principi enunciati dalla Corte di giustizia (da ultimo nella recente sentenza 2 giugno 2016, C-27/15) deve escludersi, tuttavia, che una condizione di partecipazione alla gara possa determinare l'automatica esclusione dell'offerta, senza il previo esercizio del soccorso istruttorio, ove tale condizione non sia espressamente prevista dai documenti di gara e possa essere individuata solo con una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale ”. Nel caso di specie infatti la clausola di esclusione per la mancata indicazione tanto dei costi del personale quanto degli oneri della sicurezza era prevista dai “ documenti di gara ” che costituivano la lex specialis della stessa (e più precisamente: all’interno del disciplinare di gara), e la necessità di quella distinta indicazione discendeva non già da “ una interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale ”, bensì dalla piana applicazione di quanto previsto dall’art. 95, comma 10, del D. Lgs. n. 50/2016.

Viene pertanto rigettato il primo motivo di ricorso.

III – Dal rigetto del primo motivo di ricorso, potrebbe apparentemente altresì discendere la carenza di interesse allo scrutinio del secondo motivo di ricorso, che riguarda la ammissione dell’Associazione controinteressata, in base ad un pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui “ ai fini del riconoscimento della legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti pubblici, non è sufficiente la mera partecipazione (di fatto) alla gara, atteso che la situazione legittimante costituita dall’intervento nel procedimento selettivo deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva. Ne consegue che la definitiva esclusione o l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara impedisce, per il suo carattere retroattivo, di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva ” (Consiglio di Stato, Sez.. VI, sentenza 20 dicembre 2012 n. 6563;
Consiglio di Stato, Adunanza Plenenaria, sentenza 7 aprile 2011, n. 4). Occorre però considerare che nel caso di specie, oltre che la società ricorrente, era stata esclusa anche la