TAR Milano, sez. I, sentenza 2013-07-02, n. 201301711

N. 01711/2013 REG.PROV.COLL.

N. 02296/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2296 del 2012, proposto da:
D T, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Giovanna Cleva, G S e G B, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Milano, Via Guglielmo Röntgen, 18

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato e domiciliato ope legis presso i suoi Uffici in Milano, Via Freguglia, 1

per l'accertamento

del diritto al pagamento delle ore di straordinario per il servizio prestato nei giorni di riposo, del risarcimento del danno da usura psicofisica e, in via subordinata, per la determinazione dell’indennità supplementare in misura proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2013 il dott. F M e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente ha esposto in fatto di aver prestato plurime ore di straordinario nei giorni di riposo spettantigli, come da tabelle prodotte in giudizio e siglate dal Comandante del reparto e dal Direttore dell’Istituto carcerario, allegando il loro mancato pagamento da parte dell’Amministrazione;
a sostegno della correlata pretesa avanzata in questa sede egli ha richiamato l’art. 16, 1° e 3° comma del D.P.R. 18.6.2002, n. 164, che ha recepito l’accordo sindacale per le Forze di Polizia a ordinamento militare, nonché l’art. 10 del D.P.R. 11.9.2007, n. 170, che ha fatto proprio l’accordo sindacale successivo e l’art. 15, 4° comma del D.P.R. 16.4.2009, n. 51, avente a oggetto il susseguente accordo,

Secondo quanto argomentato dall’interessato le ore di servizio svolte nei giorni di riposo con orario di 6 ore, al pari di quelle svolte nel corso di ciascuna settimana, dovrebbero essere calcolate con una modalità cosiddetta orizzontale, il che indurrebbe a qualificarle, in dipendenza del superamento dell’orario di ciascuna settimana di lavoro come ore di lavoro straordinario: il visto risultato non si registrerebbe nella diversa ipotesi del calcolo cosiddetto verticale in esito al quale il detto compenso dovrebbe essere computato su base giornaliera.

Detta tesi troverebbe conferma nell’art. 16, 1° e 3° comma del D.P.R. n. 164 del 2002, che prescrive che la durata del lavoro è di 36 ore settimanali, nonché nelle circolari che vi avrebbero dato puntuale attuazione, negli artt. 10 del D.P.R. n. 170 del 2007 e 15 del D.P.R. n. 51 del 2009.

Sulla base di detta lettura il giorno di recupero del riposo non fruito, cui il militare ha diritto, non precluderebbe che si configuri il concorrente diritto al pagamento della prestazione di lavoro straordinario, cui si assocerebbe l’indennità dapprima fissata in € 5,00 ed elevata nel 2008 ad € 8,00, quale compenso supplementare per il servizio in un giorno di programmato riposo.

E’ da osservare, al riguardo, che il Consiglio di Stato ha condiviso detta impostazione con sentenza 10.12.2012, n. 6322, annullando la sentenza 2.11.2010, n. 7165 della Sez. III di questo Tribunale sul rilievo che, avendo il militare fruito del solo riposo recupero previsto dall’art. 11, 5° comma della L. n. 395 del 1990 e non avendo richiesto il riposo compensativo, vale a dire un secondo giorno di riposo in sostituzione del compenso per lavoro straordinario maturato, si costituirebbe il diritto al pagamento di quest’ultimo compenso, oltre all’indennità supplementare per le prestazioni rese in un giorno festivo. Tale sentenza fa seguito a quella conforme della stessa Sezione 8.3.2012, n. 1342.

In difformità rispetto al visto indirizzo si è espressa la Sezione con sentenza del 18.1.2013, n. 171, che ha fatto propria la giurisprudenza della Corte di Cassazione, sottolineando l’ontologica impossibilità di qualificare il servizio svolto in un giorno festivo come lavoro straordinario ogni volta che sia stata comunque rispettata la cadenza di un giorno di riposo per ogni settimana di lavoro (cfr. Cass. Sez. lavoro 6.10.1998, n, 9895)..

A fronte del visto contrasto di giurisprudenza reputa, peraltro, il Collegio di dover meditatamente confermare quanto statuito con la richiamata sentenza della Sezione, non apparendo persuasivo il rilievo che il diritto alla retribuzione per lavoro straordinario del servizio prestato in giorno festivo sarebbe “collegato al semplice dato fattuale dello svolgimento di attività lavorativa eccedente il limite delle 36 ore settimanali, senza che alcuna rilevanza abbia il fatto che ciò avvenga, in ipotesi, in un giorno festivo o comunque nel giorno in cui il dipendente avrebbe dovuto fruire di riposo settimanale”.

Tale conclusione pare al Collegio contraddetta dalla considerazione che la protrazione dell’orario di lavoro nei giorni feriali oltre la soglia delle 36 ore costituisce il solo diritto alla remunerazione delle ore eccedenti a titolo di lavoro straordinario, mentre allo svolgimento del normale orario di lavoro nel giorno festivo deve invece far seguito un giorno di recupero.

Non giova al ricorrente richiamare l’art. 16, 1° comma del D.P.R. n. 164 del 2002, ove si consideri che, come più sopra segnalato, prevede soltanto che l’orario di lavoro è di 36 ore settimanali, non evincendosi da detta norma alcun apparentamento ai fini retributivi tra il lavoro straordinario svolto nei 6 giorni di lavoro, oltre dunque le 36 ore del’orario della settimana e il servizio svolto in un giorno di riposo, cui deve conseguire a tutela del lavoratore un giorno di recupero.

Le circolari GDAP del 2007 e del 2008, che inclinano per l’opposta conclusione, sono dunque prive di base normativa e non possono trovare applicazione ai fini del calcolo delle ore prestate nei giorni festivi e successivamente recuperate, non rinvenendosi nel quadro normativo da applicare alcuna cogente indicazione a compensare il mancato riposo con il parametro retributivo delle ore straordinarie.

Anche l’accordo sindacale quadro del 2007, ove si prevede la disciplina del riposo compensativo, non induce a una diversa conclusione, confermando, anzi, la diversità tra le ore di straordinario eccedenti il normale orario di lavoro nei 6 giorni in cui viene normalmente prestato e il servizio aggiuntivo reso nei giorni festivi o in ogni caso di previsto riposo del militare: detto peculiare istituto, infatti, ha palesemente a oggetto non già i giorni festivi in cui i militari abbiano lavorato, ma esclusivamente le ore di straordinario eccedenti quelle giornaliere nell’arco di una settimana e prestate nel mese, per le quali i militari possono rinunciare al compenso a tale titolo maturato per conseguire un ulteriore giorno di riposo, che deve essere fruito entro due mesi dal giorno in cui le prestazioni sono state rese.

Secondo la ferma giurisprudenza della Corte di Cassazione la necessità di un recupero, finalizzato a ovviare alla penosità del lavoro in un giorno in cui non avrebbe dovuto essere prestato, non tollera di essere remunerato con le maggiorazioni previste per il lavoro straordinario, in quanto “essendo mediamente rispettata la cadenza di un giorno di riposo per ogni settimana di lavoro, il lavoro prestato nel settimo giorno consecutivo non è lavoro prestato in più rispetto a quello contrattualmente dovuto e non può essere qualificato come lavoro straordinario “ (cfr. Cass. 7.6.2011, n. 12318): affermazione quest’ultima preceduta dalle conformi sentenze della Corte di Cassazione 19.5.2004, n. 9521 e 4.2.2008, n. 2610.

Deve dunque conclusivamente concludersi che le norme che governano la retribuzione del servizio prestato nei giorni di riposo da parte dei militari non consentono che, per dare il giusto riconoscimento alla limitazione indotta alle esigenze familiari, personali e culturali cui il riposo domenicale o festivo è finalizzato, cui si associa la distinta privazione della pausa destinata al recupero delle energie psico-fisiche del prestatore, possa essere utilizzato il parametro della remunerazione delle ore di straordinario, dal che consegue che la soluzione non potrà che essere perseguita nel quadro dei rapporti sindacali e della sottoscrizione dei relativi contratti collettivi di lavoro quanto al solo ammontare dell’indennità supplementare, volta a congruamente remunerare la distinta privazione di una pausa prevista con regolare cadenza settimanale.

Sulla base di quanto sopra argomentato la domanda al pagamento del lavoro straordinario prestato deve essere respinta in difetto del presupposto della sua avvenuta prestazione, avendo il ricorrente conseguito il giorno di riposo spettategli, nonché l’indennità complementare prevista.

Quanto alla questione di legittimità costituzionale sollevata in merito all’insufficienza di un tale assegno è sufficiente rilevare che, secondo quanto chiarito dalla Corte costituzionale con sentenza 22.11.2002, n. 470 la proporzionalità e adeguatezza delle retribuzione va vagliata nella sua globalità e non nelle sue singole componenti.

Il ricorso deve essere conseguentemente respinto, potendo restare assorbita la domanda di risarcimento del danno avanzata. Sussistono, peraltro, giusti motivi in relazione all’esistente contrasto di giurisprudenza per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite.