TAR Catania, sez. III, sentenza 2019-09-16, n. 201902185

Pubblicato il 16/09/2019

N. 02185/2019 REG.PROV.COLL.

N. 04841/1996 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4841 del 1996, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato V I, con domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Giuffrida in Catania, via Simili, 63;

contro

Provveditorato agli Studi di Siracusa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

Ministero Pubblica Istruzione, non costituito in giudizio;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati G N, Nicolo' D'Alessandro, con domicilio eletto presso lo studio Nicolo' D'Alessandro in Catania, v.le Ruggero di Lauria, 29;

e con l'intervento di

ad opponendum :
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonino Gentile, domiciliato presso la Segreteria del Tar, in Catania;

per l'annullamento

della mancata nomina a responsabile amministrativo del ricorrente, avente diritto a riserva ai sensi dell'articolo 12 della legge 482/1968, risultati idoneo ed inserito al numero 53 delle graduatorie di merito, formulata in seguito al concorso per titoli ed esami indetto con d.m. del 14 dicembre 1992, nonché alla nomina al suo posto della signora -OMISSIS-, classificata oltre;

del provvedimento di reiezione del Provveditorato agli studi di Siracusa, protocollo 17947 del 14 ottobre 1996;

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Provveditorato agli Studi di Siracusa e di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 27 maggio 2019 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone il ricorrente che con d.m. del 14 dicembre 1992 il Ministero della Pubblica Istruzione bandiva un concorso pubblico per titoli ed esami, relativo al personale ATA, profilo di coordinatore amministrativo, ora responsabile amministrativo.

Il Provveditorato agli Studi di Siracusa, in relazione al proprio organico scoperto, determinava in numero di 7 i posti da assegnare con la procedura concorsuale.

Il ricorrente partecipava alle prove concorsuali e documentava la sua appartenenza agli aventi diritto a riserva ai sensi della legge 482/68.

Esaurito il procedimento concorsuale, la graduatoria di merito finale - nell'ambito del Provveditorato agli studi di Siracusa - vedeva il ricorrente collocarsi al 53esimo posto e secondo tra gli aventi diritto alla riserva di legge. Tale riserva a norma dell'articolo 12 ultimo comma della legge 482/68, andava determinata nella misura del 15% dei posti di organico.

I posti in organico dei responsabili amministrativi nel Provveditorato agli studi di Siracusa, alla data del 1 settembre 1996, così come certificato, erano di 92, così che il 15% era pari a 13,8 posti.

Il provveditorato, dovendo nominare i vincitori, chiamandoli per la stipula del contratto per i 7 posti banditi, chiamava i primi sei collocati utilmente in graduatoria e solamente una unità tra gli idonei riservatari in graduatoria, ovvero la sig.ra -OMISSIS-.

Con tale nomina (prima in graduatoria tra gli aventi diritto di riserva), risultavano in servizio solamente 11 appartenenti alle categorie protette, anziché 14.

Anche a far riferimento al numero di posti in organico occupati con le ultime nomine, una corretta applicazione della riserva non poteva che imporre la chiamata del secondo tra gli aventi diritto di riserva. Infatti i responsabili amministrativi in servizio erano 81 dei quali il 15% è pari a 12,15. Pertanto indipendentemente dalla base di calcolo, sia essa il numero dei posti in organico cioè 92, sia quelli posti risultati coperti con le ultime nomine, il ricorrente avrebbe avuto diritto alla nomina al posto dell'ultima nominata ( sig.ra -OMISSIS-).

In tal senso, il 20 settembre 1996 veniva proposto ricorso al Provveditorato agli Studi di Siracusa ma con esito negativo espresso nel provvedimento impugnato nell'odierno ricorso.

A fondamento del gravame lamenta:

1) Violazione e falsa applicazione dell'articolo 12, ultimo comma, della legge 482/68, per avere disatteso la chiamata del ricorrente quale secondo tra gli idonei aventi diritto riserva, provvedendo, in sua vece, alla nomina della signora -OMISSIS-, sesta classificata.

2) Eccesso di potere per sviamento sotto il profilo delle erronea rappresentazione dei fatti presupposti. Erroneamente il riscontro al ricorso da parte del Provveditore agli studi di Siracusa riferisce che l'organico provinciale del responsabile amministrativi con contratto a tempo indeterminato è formato alla data dell’1 settembre 1996 da 74 unità;
tale affermazione non corrisponderebbe al vero e comunque ai fini della determinazione della riserva l'ultimo comma dell'articolo 12 della legge 482/68 fa riferimento posti in organico, concetto diverso dai “posti occupati”. Anche volendo riferirsi solo ai posti occupati, comunque, bisognerebbe rilevare come con la chiamata pubblica del 28 agosto 96 relativa alle nuove nomine, i posti occupati divenivano 81 (74 + 7);
ed è nell'ambito di tali nomine che avrebbe dovuto essere applicata la riserva di legge.

3) Oltre che degli stessi vizi sopra indicati, il provvedimento del 14 ottobre 1996 protocollo 17947, confermativo degli atti precedentemente assunti, viene censurato per l’autonomo vizio di eccesso di potere per motivazione incongrua.

Si sono costituite e resistono al giudizio sia l’Amministrazione intimata, che la controinteressata -OMISSIS-.

Quest’ultima eccepisce l’inammissibilità del gravame, non avendo il ricorrente impugnato la graduatoria, né i previ provvedimenti determinativi dei posti da assegnare alla procedura e quelli da riservare;
e l’infondatezza, posto che la riserva andrebbe calcolata tenendo conto di tutte le categorie riservatarie (alle quali la riserva andrebbe parametrata, con la conseguenza che, essendo l’aliquota di personale corrispondente alla condizione del ricorrente già coperta, quest’ultimo non avrebbe titolo ad essere assunto);
comunque l’aliquota andrebbe computata sui soli impiegati appartenenti alla qualifica (impiegati di concetto).

Con atto di intervento, la signora -OMISSIS-, risultata collocata al settimo posto della graduatoria concorsuale, prima degli idonei aventi diritto alla nomina, chiede il rigetto del ricorso.

Secondo l'interveniente, poiché non si procede più a nomine in ruolo, bensì a stipula di contratti di lavoro che possono essere a tempo determinato o a tempo indeterminato, non potrebbe più farsi riferimento, ai fini dell'applicazione dell'articolo 12 della legge 482/68, al concetto di “posto organico”, quanto alla natura e alla quantità dei rapporti di lavoro a tempo determinato o indeterminato, dovendo superare partitamente per ciascuna delle suddette categorie di contratti il calcolo della quota di riserva.

Dovendosi procedere nella fattispecie al conferimento di 7 incarichi di rapporto di lavoro a tempo indeterminato per l'espletamento delle mansioni di coordinatore amministrativo, la percentuale di riserva del 15% andava calcolata correttamente come ha fatto l'amministrazione, sul corrispondente contingente, con l'applicazione dell'assunzione riservata a tempo in favore di uno solo degli idonei.

Eccepisce comunque che il ricorrente non ha comprovato il possesso della qualifica di riservatario.

La domanda cautelare è stata accolta con ordinanza, confermata in appello, nr. 2853/96.

E’ stata dichiarata la perenzione del ricorso, poi opposta da parte ricorrente con atto respinto con ordinanza, appellata e riformata dal CGA, che dispone procedersi alla iscrizione a ruolo con ordinanza numero 142/2019.

Nella pubblica udienza del 27 maggio 2019, la difesa di parte ricorrente ha precisato che il ricorrente – in esito alla misura cautelare – ha preso servizio e lo ha prestato continuativamente sino ad oggi;
quindi la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Nell’odierno giudizio, le parti controvertono in ordine alla corretta applicazione del calcolo della riserva di cui all’art. 12 della l. 482/1968 che parte ricorrente invoca al fine di ottenere l’assunzione entro tale contingente nei ruoli del Provveditorato agli Studi di Siracusa, in luogo della controinteressata.

Devono preliminarmente respingersi le eccezioni in rito sollevate dalle parti controinteressata ed interveniente.

Il ricorso non è inammissibile, posto che il ricorrente non contesta la validità della graduatoria (che anzi costituisce il presupposto dell’azione), bensì la mancata corretta esecuzione della riserva, fermi restando gli esiti delle prove;
non è poi dubbia la qualificazione del ricorrente tra i riservatari, che emerge dalla stessa graduatoria e dagli atti del procedimento (con la conseguenza che il ricorrente non aveva necessità di comprovare nell’odierno giudizio i requisiti della partecipazione alla riserva).

Nel merito, ai sensi dell’art. 12, comma 1, della l. 482/1968 la riserva è costituita dal 15% del personale operaio o di ruolo o a contratto di diritto privato “calcolato sull’intero contingente da ripartire tra le singole categorie” (lett. a);
del 15% del personale delle carriere esecutive o equipollenti;
del 40% del personale ausiliario o equiparato;
precisandosi (ultimo comma) che “nei concorsi a posti delle carriere direttive e di concetto o parificati, gli appartenenti alle categorie indicate nel precedente titolo, che abbiano conseguito l'idoneità, verranno inclusi nell'ordine di graduatoria tra i vincitori fino a che non sia stata raggiunta la percentuale del 15 per cento dei posti di organico”.

Dalla disposizione testuale della norma, risulta quindi confermato quanto dedotto da parte ricorrente, ovvero che il calcolo della riserva va effettuato in rapporto all’intera “dotazione organica”.

Che debba farsi riferimento ai posti in organico e non ai posti vacanti è, invero, pacifico in giurisprudenza (vedasi Cassazione civile, sez. lav. , 21/09/2006 , n. 20450), dove si afferma altresì che “in sede di pubblico concorso, il numero complessivo dei posti da riservare alle categorie protette deve essere calcolato sul numero di tutti i posti presenti in organico per ogni singola carriera, o per carriere affini, e non già con riferimento al numero dei posti di volta in volta messi a concorso” (T.A.R. , Roma , sez. III , 20/06/2006 , n. 4872;
T.A.R. , Salerno , 21/10/1999 , n. 443 ed, infine, Consiglio di Stato Ad. Plen. , 24/12/1998 , n. 12, secondo cui “ nei concorsi per l'accesso all'impiego nella p.a., la riserva prevista in favore delle categorie protette di cui all'art. 12 comma 4 l. 2 aprile 1968 n. 482, è operante anche quando il concorso è stato bandito per la copertura di uno solo tra i più posti vacanti esistenti nella pianta organica per la stessa qualifica, e ciò per la considerazione che le riserve vanno calcolate sul numero dei posti di organico e non sul numero di quelli messi a concorso ”).

Ne deriva che non trova supporto quanto affermato dalla difesa della controinteressata secondo cui dovrebbe farsi riferimento ai soli posti messi a concorso o comunque la base di calcolo dovrebbe tenere conto delle differenti tipologie di contratti di assunzione (a tempo determinato o indeterminato).

Neppure può accedersi alla tesi difensiva della controinteressata secondo cui la riserva andrebbe rapportata a tutte le categorie di cui all’art. 9 della l.482/1962, posto che l’ultimo comma della disposizione in esame consente, in mancanza dei diretti beneficiari, il subentro proporzionale dei riservatari delle altre categorie.

Deve rilevarsi che l’art. 9, nel consentire lo scorrimento proporzionale dei riservatari, introduce un elemento di flessibilità che richiede, ai fini della sua applicazione, una valutazione discrezionale dell’autorità (individuata, nel periodo di riferimento, nella commissione provinciale per il collocamento obbligatorio, poi sostituita dalla Commissione provinciale per le politiche del lavoro ex art. 6 della l. 469/1997).

Sebbene dunque l’argomento non è, di per sé, privo di rilievo, ai fini per cui è causa l’eccezione non è sufficiente ad impedire l’accoglimento del ricorso, poiché – attinendo la distribuzione della riserva alle categorie di cui all’art. 9 ad esigenze di protezione dei relativi beneficiari – la controinteressata non è legittimata a farne valere la violazione, non appartenendo a nessuna delle suddette categorie.

Inoltre, in punto di fatto, non è neppure comprovato il presupposto solo invocato da parte controinteressata secondo cui l’aliquota di posti da considerarsi corrispondente allo status del ricorrente sarebbe già coperta.

Sebbene da respingersi quale eccezione difensiva, del corrispondente argomento il Collegio ritiene di tenerne conto ai fini delle spese di lite.

Il ricorso è pertanto fondato e come tale va accolto, con obbligo per l’Amministrazione di confermare in ruolo il ricorrente, quale riservatario ex art. 12 l. 482/1968 e già ivi collocato per effetto della misura cautelare, con ogni provvedimento conseguenziale.

L’esposizione che precede costituisce giusta ragione per disporre la piena compensazione delle spese di lite.