TAR Brescia, sez. II, ordinanza cautelare 2024-09-10, n. 202400321

Pubblicato il 10/09/2024

N. 00321/2024 REG.PROV.CAU.

N. 00629/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 629 del 2024, proposto da

ILIAD ITALIA SPA, rappresentata e difesa dagli avv. D I e G M, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

COMUNE DI NEMBRO, rappresentato e difeso dall'avv. F B, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

nei confronti

SOPRINTENDENZA ARCHEOLOGIA BELLE ARTI E PAESAGGIO PER LE PROVINCE DI BERGAMO E BRESCIA, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia, e domicilio fisico in Brescia, via S. Caterina 6;

REGIONE LOMBARDIA, non costituitasi in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia

- della nota del responsabile del Settore Gestione e Controllo del Territorio di data 29 maggio 2024, contenente la conclusione negativa della conferenza di servizi sull’istanza presentata dalla ricorrente il 7 dicembre 2023 per l’installazione di una stazione radio base in via Cascina Colombaia;

- della determinazione del responsabile del Settore Gestione e Controllo del Territorio n. 481 di data 20 maggio 2024, con la quale è stata dichiarata la conclusione negativa della conferenza di servizi;

- della determinazione del responsabile del Settore Gestione e Controllo del Territorio n. 463 di data 14 maggio 2024, con la quale è stata annullata in autotutela la determinazione n. 447 di data 9 maggio 2024, la quale aveva considerato il silenzio della Soprintendenza come parere favorevole anziché contrario;

- del parere della Commissione per il Paesaggio di data 1 febbraio 2024;

- nonché per l’accertamento del silenzio-assenso sull’istanza di autorizzazione ai sensi dell’art. 44 comma 10 del Dlgs. 1 agosto 2003 n. 259;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Nembro e della Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Bergamo e Brescia;

Vista la domanda di sospensione dell'esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l'art. 55 cpa;

Visti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 settembre 2024 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue.

1. La società ricorrente ha presentato al Comune di Nembro, in data 7 dicembre 2023, istanza ai sensi dell’art. 44 del Dlgs. 1 agosto 2003 n. 259 per l’installazione di una stazione radio base in via Cascina Colombaia. L’area scelta è sottoposta a vincolo paesistico (fascia di rispetto fluviale, inserimento nel PLIS).

2. Il responsabile del Settore Gestione e Controllo del Territorio, con nota di data 29 maggio 2024 e con determinazione n. 481 di data 20 maggio 2024, ha dichiarato la conclusione negativa della conferenza di servizi.

3. La decisione si basa sul parere negativo della Commissione per il Paesaggio di data 1 febbraio 2024 ( “Considerata la molteplicità dei vincoli non solo paesaggistici presenti sull’area si esprime parere contrario” ). La Soprintendenza, ritualmente coinvolta, non si è espressa.

4. Inizialmente, il silenzio della Soprintendenza era stato interpretato come parere favorevole con determinazione n. 447 di data 9 maggio 2024, e dunque era stata dichiarata la conclusione positiva della conferenza di servizi. Questo pronunciamento è stato annullato in autotutela con determinazione n. 463 di data 14 maggio 2024, che ha qualificato il silenzio come parere negativo, rimettendo gli atti alla conferenza di servizi.

5. Sulla vicenda si possono formulare le seguenti considerazioni:

(a) nel ricorso si afferma che il 5 febbraio 2024, consumati 60 giorni dalla presentazione dell’istanza e non essendo pervenuto un motivato dissenso da parte della Soprintendenza, l’autorizzazione si sarebbe formata per silenzio-assenso;

(b) la tesi del silenzio-assenso appare condivisibile, al netto dei giorni di sospensione per integrazioni documentali ex art. 44 comma 6 del Dlgs. 259/2003. Anche se l’estensione alla conferenza di servizi del meccanismo del silenzio-assenso è successiva all’avvio del procedimento (v. art. 1 comma 19-e del Dlgs. 24 marzo 2024 n. 48), si ritiene che l’innovazione sia soltanto formale e di chiarimento, in quanto la certezza del termine posto a favore degli impianti di telecomunicazione non può, e non poteva neppure in precedenza, dipendere dal modulo procedimentale scelto dall’amministrazione;

(c) oltretutto, il Comune ha determinato un affidamento in capo alla ricorrente, riconoscendo in un primo momento la conclusione positiva della conferenza di servizi;

(d) appare comunque condivisibile, in via subordinata, anche la censura di difetto di istruttoria, sollevata nei confronti del parere della Commissione per il Paesaggio;

(e) nelle zone assoggettate a vincolo paesistico la valutazione di compatibilità è rimessa alla Soprintendenza, e dunque i Comuni dispongono in questa ipotesi unicamente di poteri integrativi o di specificazione rispetto alle prescrizioni della Soprintendenza. Qualora la Soprintendenza non si pronunci, come nel caso in esame, si presume che il parere sia favorevole, seppure non vincolante, secondo la regola generale sul silenzio ex art. 146 comma 9 del Dlgs. 22 gennaio 2004 n. 42, e dunque restano pochi margini per una valutazione comunale negativa;

(f) in ogni caso, a fronte del silenzio della Soprintendenza, se il Comune è contrario alla realizzazione della stazione radio base deve assumersi per intero l’onere istruttorio, adempimento che nello specifico è mancato. L’assenza di un pronunciamento da parte della Soprintendenza non è infatti qualificabile come dissenso espresso dell’autorità preposta alla tutela del vincolo paesistico, ma ha, al contrario, l’unico effetto di consentire al Comune di decidere sull’istanza di autorizzazione;

(g) non costituisce argomento idoneo a sostenere un giudizio paesistico negativo la circostanza che le infrastrutture delle stazioni radio base abbiano un’altezza considerevole, e quindi un significativo impatto visivo;

(h) in realtà, l’altezza è una caratteristica ineliminabile, in quanto deve essere adeguata all’area da servire. È evidente che se si considerasse ostativa la percezione del palo o del traliccio da parte di un osservatore collocato a notevole distanza verrebbe introdotta una sorta di opzione zero, in quanto infrastrutture di questo tipo non potrebbero mai essere cancellate dal campo visivo;

(i) una tutela così estesa sarebbe però eccessiva, perché gli impianti di telecomunicazione sono ormai una componente necessaria del paesaggio, e dunque non sono più percepibili come un disturbo alla fruizione estetica, essendovi la consapevolezza collettiva che per ragioni funzionali e di sicurezza nessuna parte del territorio può essere sottratta alle connessioni di rete. La vigilanza dell’autorità preposta alla tutela del vincolo paesistico si sposta quindi inevitabilmente sulla quantificazione dell’ingombro visivo e sulle modalità di realizzazione, ai fini del contenimento, ma non della cancellazione, dell’effetto sul paesaggio;

(j) si potrebbe ipotizzare un sintomo di sproporzione in relazione all’altezza del palo o del traliccio solo se si potesse dimostrare che la progettazione dell’impianto si discosta dalle soluzioni tecniche normalmente praticate dagli operatori del settore, o prevede strutture aggiuntive che incrementano senza necessità lo spazio aereo occupato. Nel parere della Commissione per il Paesaggio e negli altri provvedimenti impugnati mancano tuttavia osservazioni specifiche su questo punto.

6. In conclusione, sussistono le condizioni per sospendere i provvedimenti impugnati, con l’effetto di consentire la realizzazione della stazione radio base.