Pubblicato il 03/02/2017

N. 01803/2017 REG.PROV.COLL.

N. 07610/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7610 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
System House s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. , in proprio e quale mandataria del costituendo r.t.i. con System Data Center s.p.a., Distribuzione Italia s.r.l. e Gruppo Distribuzione s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti D G, M C L e A C, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Via V. Orsini n. 19;

contro

Poste Italiane s.p.a., in persona del Responsabile Affari legali, rappresentata e difesa dagli avv.ti prof. Carlo Malinconico ed Elena Sartini, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, C.so Vittorio Emanuele II, n. 284;

nei confronti di

E-Care s.p.a., in persona dell’amministratore delegato, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giancarlo Viglione e Noemi Tsuno, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, Lungotevere dei Mellini n. 17;
A Customer Care s.p.a., in persona del presidente del c.d.a., rappresentata e difesa dall’avv. Piergiuseppe Venturella, presso il cui studio in Roma, Via San Sebastianello n. 9, ha eletto domicilio;

per l'annullamento

(ric)

- del provvedimento comunicato il 18.5.2016, con cui Poste Italiane ha escluso il raggruppamento con capogruppo System House dal lotto n. 1 della gara con chiamata da albo di cui all’art. 232 d.lgs. n. 163/06 per l’istituzione di un accordo quadro per l’erogazione di servizi di customer service del Gruppo Poste Italiane;

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto 1 in favore di E-Care s.p.a., comunicato con nota dell’1.6.2016;

- di tutti i provvedimenti connessi e consequenziali e precisamente dei verbali di seduta riservata nn. 9, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17 e 18, con cui sono state richieste ed esaminate le giustificazioni sull’anomalia dell’offerta del rti System House, e non ritenuto le stesse sufficienti a riconoscere la congruità dell’offerta del raggruppamento;

- del parere reso in data 27.4.2016 dall’avv. prof. Arturo Maresca e dall’avv. Enzo De Fusco, nonché della relativa integrazione resa il 3.5.2015, quali atti del subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta;

- del verbale di contraddittorio orale del 18.4.2016, con cui la commissione ha ritenuto insufficienti i chiarimenti forniti in quella sede;

- del verbale della seduta riservata n. 20 del 12.5.2016, e della relativa decisione, con cui la commissione ha concluso per la non congruità dell’offerta del rti System House, unitamente a ogni altro atto ulteriore e successivo, a oggi non conosciuto, con cui la determinazione della commissione dovesse esser stata approvata dal competente organo della stazione appaltante;

- in via subordinata: del provvedimento con cui la stazione appaltante ha determinato di farsi affiancare nell’analisi da consulenti esterni e dell’implicito diniego di accesso opposto a tal proposito ( ex art. 116, co. 2, c.p.a.);

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente a quelli impugnati;

- in via di ulteriore subordine: del provvedimento di aggiudicazione definitiva del lotto n. 2;

(I^ mm.aa.)

- del provvedimento comunicato il 23.6.2016, con cui Poste Italiane ha aggiudicato definitivamente il lotto n. 2 ad A Customer Care s.p.a.;

(II^ mm.aa.)

- del punto 3.6 “FTE” della lettera di invito, ove inteso nel senso fatto proprio dalla ricorrente incidentale E-Care s.p.a.;

- in via subordinata: della decisione, annotata nel verbale del 3.3.2016, con cui la stazione appaltante ha determinato di farsi affiancare da consulenti esterni in assenza dei presupposti di legge, alla luce della nota del 12.7.2016 (di riscontro all’istanza di accesso agli atti);

nonché

per la dichiarazione d’inefficacia del contratto, se nelle more stipulato, e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante affidamento del servizio alla ricorrente;

e per la declaratoria

della non doverosità del pagamento del contributo unificato relativo al primo ricorso per motivi aggiunti in quanto proposto per illegittimità derivata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del 27 gennaio 2017 il cons. M.A. di Nezza e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A) Con ricorso spedito per le notificazioni a mezzo del servizio postale il 17.6.16 (dep. il 30.6) la società System House, in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese con le società System Data Center, Distribuzione Italia e Gruppo Distribuzione (in breve, System House), nel dedurre: di aver partecipato alla gara telematica con chiamata da albo indetta da Poste Italiane per l’istituzione di un accordo quadro avente a oggetto l’erogazione di “servizi di customer services per il Gruppo Poste Italiane” per la durata di 24 mesi prorogabili di altri 12, suddivisa in 4 lotti e con possibilità di aggiudicazione di un solo lotto;
di essersi classificata al primo posto nella graduatoria unica per i lotti 1 e 2;
di essere stata esclusa dalla selezione all’esito della verifica dell’anomalia dell’offerta;
tanto premesso, ha impugnato la determinazione di estromissione adottata nella seduta del 12.5.2016 nonché il successivo provvedimento di aggiudicazione del lotto 1 in favore della seconda classificata, società E-Care, comunicato l’1.6.16.

Con ricorso per motivi aggiunti spedito per le notificazioni il 7.7.2016 (dep. l’11.7) essa ha altresì impugnato il provvedimento di aggiudicazione del lotto 2 alla terza classificata, società A Customer Care, comunicato il 23.6.2016, prospettando le stesse doglianze del ricorso introduttivo.

A sostegno dell’impugnazione ha dedotto:

I) violazione degli artt. 206, 87 e 88 d.lgs. n. 163/06, in combinato disposto con l’art. 61, co. 1, d.lgs. n. 276/03 (come modif. dall’art. 24-bis d.l. n. 83/2012);
eccesso di potere per violazione delle circolari del Ministero del lavoro e delle politiche sociali nn. 17/2006 e 14/2013;
violazione dell’art. 1, commi da 118 a 121, l. n. 190/14;
eccesso di potere per manifesta irragionevolezza del giudizio di complessiva incongruità, motivazione falsa, contraddittoria e comunque solo apparente, violazione della causa tipica, straripamento, errore nei presupposti di fatto e di diritto :

l’esclusione, disposta in ragione dell’asserita incongruità dell’offerta per la pretesa impossibilità di fruire degli esoneri contributivi in relazione ai lavoratori incaricati dello svolgimento della commessa, sarebbe stata pronunciata sulla base di un parere giuslavoristico, acquisito dalla stazione appaltante, fondato su un’analisi incompleta della disciplina del lavoro a progetto nel settore dei call center in outbound, categoria alla quale apparterrebbero tutti i contratti esaminati dai consulenti di Poste, con conseguente ininfluenza del riferimento a un progetto specifico in forza della deroga di cui all’art. 24- bis d.l. n. 83/2012 (come chiarito dalla circolare n. 14/2013, non citata nel parere, a differenza della precedente circ. n. 17/2006);
le affermazioni sulle asserite “non conformità” per 87 lavoratori sarebbero perciò errate, tenuto anche conto del parere lavoristico appositamente acquisito dalla ricorrente, dal quale risulterebbe che le nuove disposizioni riguarderebbero ratione temporis almeno 49 degli 87 casi analizzati (in quanto risalenti a epoca successiva all’entrata in vigore del citato art. 24- bis ), e di una risposta a interpello resa il 12.7.2013 dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali;

II) violazione degli artt. 87 e 88 d.lgs. n. 163/06, in relazione all’art. 54 l. n. 81/2015, e dell’art. 1, commi da 118 a 121, l. n. 190/14;
eccesso di potere per violazione delle regole tecniche e delle risultanze del procedimento, errore nei presupposti di fatto, manifesta irragionevolezza del giudizio di incongruità;
violazione del principio comunitario del contraddittorio sull’offerta (violazione delle dirr. 17/2004/UE e 18/2004/UE), motivazione falsa, inesistente e comunque solo apparente;
violazione della causa tipica, incompetenza, straripamento di potere :

- in vista della partecipazione alla gara la ricorrente e le mandanti avrebbero assunto 237 lavoratori a tempo indeterminato, alcuni dei quali già in passato (ma non negli ultimi sei mesi) impiegati con contratti a progetto (co.co.pro.) presso le stesse;
in particolare, a seguito di tali assunzioni la ricorrente e la società System Data avrebbero sottoscritto con i dipendenti le transazioni previste dall’art. 54 d.lgs. n. 81/2015 (in vigore dal 25.6.2015 e recante superamento dei contratti a progetto;
cfr. art. 52), poi recepite in sede protetta, anche al fine di porre al riparo da rischi la fruizione dei benefici garantiti dall’art. 1, co. 118, l. n. 190/14;
le altre società avrebbero invece ottenuto certificazioni dalle commissioni provinciali del lavoro;
l’Inps le avrebbe conseguentemente ammesse alla fruizione dei benefici decontributivi;
sennonché, Poste non avrebbe tenuto minimamente conto di tali aspetti, incorrendo in violazioni sia della normativa lavoristica sia della disciplina dei contratti pubblici: i) sotto il primo profilo, gli eventuali accertamenti di stabilizzazioni irregolari, peraltro all’esito di un articolato procedimento, sarebbero comunque opponibili innanzi al giudice del lavoro (le società Distribuzione Italia e Gruppo Distribuzione avrebbero già contestato l’accertamento relativo a 204 posizioni;
inoltre, alcuni degli 87 contratti esaminati dai consulenti sarebbero stati giudicati legittimi dal giudice del lavoro, come nei casi di cui alle sentt. Trib. Roma nn. 11221/14 e 6628/15);
di qui, l’illegittimità della condotta della stazione appaltante, che sarebbe incorsa in eccesso di potere per violazione della causa tipica e per straripamento essendosi sostituita agli enti competenti nell’ipotizzare improbabili (o impossibili) accertamenti ispettivi negativi, in ogni caso suscettibili di contestazione giudiziaria con esiti plausibilmente favorevoli; ii) quanto al secondo profilo, la commissione, pur avendo inteso vagliare la sussistenza delle “condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente” ai sensi dell’art. 87, co. 2, lett. c) , d.lgs. n. 163/06, avrebbe tuttavia omesso di esaminare la normativa applicabile e superato ogni risultanza documentale, con violazione delle regole tecniche dello specifico settore lavoristico indagato;

- l’esclusione sarebbe illegittima anche per insufficiente istruttoria, violazione procedimentale e violazione del principio del contraddittorio, nonché per vizio di motivazione: Poste non avrebbe mai reso noti i contratti ritenuti irregolari, il che si spiegherebbe alla luce del fatto che i consulenti esterni avrebbero reso il loro avviso il 27.4.2016, integrandolo tra il 29.4 e il 3.5.2016, e dunque in data successiva alle richieste di chiarimenti e al contraddittorio orale, svoltosi il 18.4.2016;
la ricorrente non sarebbe stata pertanto posta nelle condizioni di partecipare a un contraddittorio pieno ed effettivo, nel corso del quale avrebbe potuto illustrare in modo dettagliato gli elementi a sostegno delle proprie ragioni (n. 9);

- sussisterebbe, infine, la violazione delle risultanze dell’istruttoria, con connesso vizio motivazionale, perché né l’esclusione né il parere darebbero conto della copiosa documentazione trasmessa dalla ricorrente a supporto degli accertamenti (come peraltro esplicitato nel contraddittorio orale;
n. 12);

III) in subordine: violazione degli artt. 87 e 88 d.lgs. n. 163/06, dell’art. 61 d.lgs. n. 276/2003 e dell’art. 1, commi da 118 a 121, l. n. 190/14;
eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, errore di fatto e violazione delle risultanze dell’istruttoria :

sarebbero erronee in fatto le asserite irregolarità riscontrate nel parere, concernenti 87 contratti sui 232 allegati alle giustificazioni (riferimento a “plurime campagne non delineate in modo specifico”;
reiterazione costante e per “molti anni senza che si evinca un termine finale per le stesse, ovvero un risultato concreto che conduce alla fisiologica cessazione della medesima campagna”;
assenza di un “risultato finale” che il collaboratore avrebbe dovuto conseguire;
standardizzazione “tale da indurre a pensare che ai collaboratori non è stato affidato uno specifico incarico a progetto, ma un’identica attività per tutti i collaboratori, coincidenti con l’attività aziendale in se stessa”;
affidamento anche di attività di back office “difficilmente conciliabili con l’autonomia del collaboratore”): anzitutto, l’esame di 12.195 documenti in pochi giorni denoterebbe quantomeno un’analisi superficiale degli stessi;
inoltre, al contrario di quanto rilevato da Poste, dalla sola lettura dei contratti si evincerebbero i riferimenti a una specifica campagna, a una specifica attività e a uno specifico risultato;
né sarebbe sufficiente, per convalidare gli assunti della stazione appaltante, il mero riscontro di regolarità formale dei documenti, alla luce dell’ininfluenza del rinvio al progetto per i contratti successivi al 23.6.2012 e della necessaria verifica sulla sussistenza degli indici di subordinazione per quelli anteriori a tale data;
ma già sul piano formale i contratti sarebbero in ogni caso regolari, indipendentemente dall’applicazione della deroga del 2012, come dimostrato dall’analisi riferita a ciascuno dei partecipanti al rti (33 per System House, i cui dipendenti avrebbero peraltro sottoscritto una “transazione tombale”;
21 per System Data Center, 8 per Distribuzione Italia e 25 per Gruppo Distribuzione, alcuni dei quali già oggetto di decisione giurisdizionale e risultando gli altri del tutto conformi ai primi in quanto sottoscritti su moduli standard);

IV) violazione degli artt. 87 e 88 d.lgs. n. 163/06;
eccesso di potere per violazione delle risultanze procedimentali ed errore nei presupposti di fatto e di calcolo, in relazione al giudizio di complessiva inaffidabilità espresso dalla commissione;
motivazione falsa, apparente e inesistente sul punto :

- il giudizio di incongruità dell’offerta sarebbe inficiato dall’errore iniziale della commissione, risultante dal verbale del 29.4.2016, consistito nella “riparametrazione” delle 226 risorse dichiarate in sede di giustificativi (ipotizzandone l’utilizzazione “almeno in parte in part time ”) in relazione ai 197 operatori indicati nell’offerta economica (secondo il seguente computo: 78 operatori conformi, 76 non conformi e 43 non conformi ma sanabili con l’inquadramento al terzo livello);
la ricorrente non avrebbe, infatti, mai indicato 226 addetti per lo svolgimento del servizio (come risulterebbe dalle giustificazioni dell’11.1.2016), sicché, sottraendo dalle predette 197 unità le 90 giudicate conformi dagli stessi consulenti e le 49 reputate non conformi per il solo inquadramento, la commissione avrebbe dovuto contemplare soltanto 58, anziché 76, unità “non conformi”, discendendone un margine operativo lordo di euro 91.463,05, in luogo della perdita di 30.595,73 euro e dovendosi comunque aggiungere all’utile i minori esborsi per il passaggio al III^ livello (euro 44.688;
nn. 1-4);

- il giudizio sarebbe altresì errato a causa dell’infondatezza dei rilievi sulle pretese non conformità: la perdita quantificata dall’amministrazione (30.595,73 euro, pari allo 0,5% dell’offerta) verrebbe meno anche se si considerasse la fruizione della decontribuzione per due soli addetti (8.060 euro/anno * 2 anni * 2 risorse genererebbero un risparmio superiore a 32.000 euro;
n. 5);
e sarebbero del tutto irrilevanti le conseguenze del preteso minore utile derivante dalla richiesta sanatoria dei lavoratori in atto inquadrati al II^ livello retributivo, per i quali la ricorrente avrebbe già dato la disponibilità a riconoscere il III^ livello (nel corso del contraddittorio orale del 18.4.16), alla luce dell’errore compiuto dai consulenti di Poste nella quantificazione dell’aumento del costo del lavoro per euro 170 al mese;
da questa somma andrebbero infatti detratti gli oneri contributivi (come affermato nel parere da essi reso) per un importo complessivo di 138 euro/mese, con una minore perdita, rispetto a quella stimata dalla stazione appaltante, di 44.688 euro (38 euro * 49 dipendenti da regolarizzare al III livello * 24 mesi;
nn. 6-7);

- l’economicità dell’offerta permarrebbe anche nell’ipotesi di accoglimento parziale dei vizi dedotti (n. 8): i) nel caso di accertamento del pieno diritto alla fruizione dei benefici decontributivi per 197 risorse (ma la situazione non muterebbe anche considerando 226 unità) e supponendo che nessun accertamento Inps possa incidere sulla situazione o che Poste non sia abilitata a fare pronostici, residuerebbe un m.o.l. di euro 524.132,21, considerando solo i costi dell’inquadramento di 49 unità al III^ livello (cui aggiungere i menzionati 44.688 euro), e di euro 221.876,25, considerando i costi di detto inquadramento per tutti i 197 addetti; ii) nel caso di accoglimento del solo primo motivo, i contratti conformi sarebbero 139 (90 considerati nel parere e 49 co.co.pro. cui applicare la l. n. 92/2012);
gli operatori da inquadrare al II^ liv. sarebbero 58 (49+9), con un m.o.l. di euro 505.751,78 (cui aggiungere sempre i 44.688 euro);
anche in tal caso, a voler inquadrare tutti i 197 operatori al III^ livello, l’offerta presenterebbe comunque un margine di utile; iii) da ultimo, anche a voler condividere il giudizio negativo sul lotto 1, non sarebbe comprensibile il motivo della sua estensione al lotto 2, per il quale il minor numero di dipendenti da assumere (135) avrebbe comportato ancora maggiori margini di utile;

V) in via gradata e subordinata: violazione degli artt. 84 e 88, co.