N. 01649/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00253/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 253 del 2013, proposto da:
Dott.ssa S M, in qualità di titolare della Farmacia Mancini, rappresentata e difesa dall'avv. N G, con domicilio eletto presso N G in Firenze, via Vittorio Alfieri n. 19;

contro

Regione Toscana in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. E B, domiciliata in Firenze, piazza dell'Unità Italiana n. 1;
Comune di Rosignano Marittimo in persona del Sindaco pro tempore;

per l'annullamento

-del decreto 24 ottobre 2012, n. 5008 del Dirigente del Settore Politiche del Farmaco, Innovazione e Appropriatezza della Regione Toscana di approvazione del “Bando di concorso straordinario per l'assegnazione di n. 130 sedi farmaceutiche nella Regione Toscana”, in parte qua individua due

nuove sedi farmaceutiche nel Comune di Rosignano Marittimo ed in particolare, la «Sede n. 9 Zona H5 (ivi compresa la limitrofa Caletta e via Lungomonte)», come modificato con decreto 13 novembre 2012, n. 5222;

- della deliberazione della Giunta comunale di Rosignano Marittimo del 26 giugno 2012, n. 112, in parte qua ha previsto l'istituzione di due nuove sedi particolare, della "nuova sede farmaceutica nella zona H5, (ivi compresa la limitrofa Caletta e Via Longomonte)";

- per quanto occorrer possa, della nota del Sindaco del Comune di Rosignano Marittimo 18 aprile 2012, prot. n. 12874/2012 e della direttiva della Giunta Comunale di Rosignano Marittimo n. 68 del 10 aprile 2012;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 settembre 2014 il dott. Luigi Viola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La ricorrente è titolare di Farmacia sita nel Comune di Rosignano Marittimo.

Con deliberazione 6 giugno 2012 n. 72, la Giunta comunale di Rosignano Marittimo deliberava l’attivazione di due nuove sedi farmaceutiche, ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27), individuando le relative sedi nella <<zona H5 (ivi compresa la limitrofa Caletta e Via Lungomonte)…(e) nella zona della Pescina/Morelline>>.

Con decreto 24 ottobre 2012 n. 5008, il Dirigente del Settore Politiche del Farmaco, innovazione e appropriatezza della Regione Toscana indiceva il concorso straordinario per soli titoli per la copertura delle 130 nuove sedi istituite ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27), tra cui anche quelle di Rosignano Marittimo.

Gli atti meglio specificati in epigrafe erano impugnati dalla ricorrente per: 1) violazione art. 11 della l. 27 del 2012, violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 9 e 10 della l. 475 del 1968, violazione dell’art. 5 della l. 362 del 1991, violazione artt. 3 e 32 della Costituzione;
2) incompetenza, violazione art. 42, 2° comma lett. e) del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267;
3) violazione art. 11 della l. 27 del 2012;
4) violazione dell’art. 2, 1° comma della l. 475 del 1968, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione art. 16, 3° comma della l.r. 16 del 2000;
5) violazione e falsa applicazione art. 7 l. 241 del 1990;
6) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2, 1° comma l. 475 del 1968, violazione art. 3 l. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto i istruttoria e di motivazione;
7) violazione e/ falsa applicazione dell’art. 1, 2° e 3° comma della l. 475 del 1968, violazione art. 3 l. 241 del 1990, eccesso di potere per difetto di motivazione;
8) illegittimità costituzionale dell’art. 2 della l. 475 del 1968 e dell’art. 11 d.l. n. 1/2012 per violazione degli artt. 3, 11, 42, 97 e 117 della Costituzione

Si costituiva in giudizio la Regione Toscana, controdeducendo sul merito del ricorso.

Alla pubblica udienza del 25 settembre 2014, la Sezione sollecitava il contraddittorio delle parti, ex art. 73, 3° comma c.p.a., su una possibile irricevibilità o inammissibilità del ricorso.

Il ricorso deve essere dichiarato, in parte, irricevibile per tardività ed in parte, inammissibile per difetto di interesse all’impugnazione.

In particolare, deve essere dichiarata irricevibile per tardività l’impugnazione della deliberazione 6 giugno 2012 n. 72 della Giunta comunale di Rosignano Marittimo, relativa all’attivazione di due nuove sedi farmaceutiche, ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27).

La stessa copia dell’atto impugnato depositata in giudizio dalla ricorrente reca, infatti, l’attestazione in ordine alla pubblicazione della detta deliberazione all’Albo pretorio dell’ente, per quindici giorni a decorrere dal 5 luglio 2012 (e, quindi, fino al 20 luglio 2012).

Una simile circostanza rende del tutto inutile ogni discussione in ordine alla prova della tardività dell’impugnazione (che, in questo caso, è dimostrata dalla documentazione esibita in giudizio dalla stessa ricorrente) e permette di concludere per l’irricevibilità di questa parte del ricorso, essendo stato consegnato il gravame all’Ufficio postale per la notificazione (precisamente il 21 gennaio 2013), quando ormai era decorso da mesi il termine per l’impugnazione.

Del resto, nella fattispecie, non è possibile neanche ravvisare l’obbligo, per l’Amministrazione procedente, di comunicare individualmente l’atto istitutivo delle nuove farmacie alla ricorrente (ed ai titolari delle altre farmacie presenti sul territorio);
con tutta evidenza, si tratta, infatti, di atto programmatorio generale e di un procedimento che non attribuiscono una particolare e qualificata posizione di (contro)interesse ai titolari delle farmacie già presenti sul territorio;
gli stessi non possono pertanto essere ritenuti destinatari degli obblighi di comunicazione dell’instaurazione e della conclusione del procedimento.

Al contrario, l’impugnazione del decreto 24 ottobre 2012 n. 5008 del Dirigente del Settore Politiche del Farmaco, innovazione e appropriatezza della Regione Toscana (relativo all’indizione del concorso straordinario per soli titoli per la copertura delle 130 nuove sedi istituite ai sensi dell’art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27, tra cui anche quelle di Rosignano Marittimo) deve essere dichiarata inammissibile per difetto di interesse.

Due precedenti sentenze della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. II, 30 maggio 2013, n. 868 e 869) hanno già affrontato la problematica dei rapporti tra la delibera comunale di istituzione della nuova farmacia ex art. 11 del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27) e il successivo provvedimento dell’Amministrazione regionale (il decreto 24 ottobre 2012 n. 5008) di indizione del concorso destinato alla copertura delle nuove sedi, concludendo per la necessità di ravvisare, nella fattispecie, una vera e propria ipotesi di invalidità cd. caducante: <<la Sezione ritiene, infatti, di poter condividere e fare proprio l’orientamento giurisprudenziale che ha ravvisato una vera e propria ipotesi di invalidità cd. caducante (come tale, non soggetta all’onere di tempestiva impugnazione dell’atto conseguenziale) nelle ipotesi in cui l’atto applicativo costituisca conseguenza immediata, diretta e necessaria dell’emanazione dell’atto presupposto e non residuino autonomi ed ulteriori spazi di discrezionalità: <<per giurisprudenza consolidata, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi fra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, solo per la prima ammettendosi che l'annullamento dell'atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest'ultimo non sia stato tempestivamente impugnato. Quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo appunto al coinvolgimento di soggetti terzi>>
(Cons. Stato, sez. VI 27 novembre 2012 n. 5986;
sez. V 17 ottobre 2012 n. 5294;
sez. VI, 2 febbraio 2012 n. 585;
T.A.R. Campania, Salerno sez. II, 23 luglio 2012 n. 1418).

Nella vicenda che ci occupa, la previsione dell’art. 11, 3° comma del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 (conv. in l. 24 marzo 2012 n. 27) attribuisce all’Amministrazione regionale il compito di bandire, entro 60 giorni dalla ricezione della deliberazione di istituzione delle nuove sedi farmaceutiche, il concorso per le nuove sedi farmaceutiche e di portare a termine la relativa procedura concorsuale entro 12 mesi dalla data di entrata in vigore del decreto legge.

Con tutta evidenza, si tratta quindi, di adempimento meramente conseguenziale all’istituzione della nuova sede farmaceutica e che non richiede autonomi spazi di valutazione in capo all’Amministrazione regionale;
ne consegue la necessità di inquadrare il rapporto di derivazione tra gli atti in discorso all’interno della categoria della cd. invalidità caducante e l’impossibilità di accogliere l’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’Amministrazione regionale (l’eventuale annullamento del provvedimento oggi impugnato appare, infatti, destinato ad esplicare comunque effetti sul bando di concorso delle sedi farmaceutiche, anche in mancanza della tempestiva impugnazione del provvedimento di indizione della procedura)>>
(T.A.R. Toscana, sez. II, 30 maggio 2013, n. 868 e 869).

Nel caso di specie, la declaratoria di irricevibilità per tardività della decisione comunale di istituire due nuove sedi farmaceutiche operata con la presente sentenza e la conseguente inoppugnabilità del relativo atto istitutivo importano ovviamente l’impossibilità di ravvisare, in capo ai ricorrenti, un qualche interesse all’impugnazione della conseguenziale messa a concorso della nuova sede farmaceutica da parte dell’Amministrazione regionale.

Sussistono ragioni per procedere alla compensazione delle spese di giudizio tra le parti.