Pubblicato il 12/06/2017

N. 03141/2017 REG.PROV.COLL.

N. 06466/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6466 del 2015, proposto da:
SI.ECO s.p.a., con socio unico, in persona del legale rappresentante M G V, in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell'ATI con il Consorzio GEMA, rappresentata e difesa dall’avv. V A P ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del TAR Campania in Napoli, piazza Municipio n. 64;

contro

Comune di Afragola, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. R B e domiciliato per legge, ai sensi dell’art. 25 c.p.a., presso la Segreteria del TAR Campania in Napoli, piazza Municipio n. 64;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia

della determinazione dirigenziale n.1207 del 2015, recante risoluzione per inadempimento del contratto di appalto relativo al servizio di igiene urbana, e di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Afragola;

Vista la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5314 del 15 dicembre 2016;

Visto l’atto di riassunzione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2017 il dott. Francesco Guarracino e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame la società SI.ECO s.p.a., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell'ATI con il Consorzio GEMA, impugna la determinazione dirigenziale del Settore Assetto del Territorio e Opere Pubbliche, n. 1207 del 29 ottobre 2015, con cui il Comune di Afragola ha disposto la risoluzione in danno, per grave inadempimento e grave irregolarità, del contratto rep. 3474/2013 avente ad oggetto lo svolgimento del servizio di igiene urbana, stipulato tra il Comune di Afragola e l'Ati Sieco/Gema a seguito di aggiudicazione della relativa gara con d.d. n.552 del 3 maggio 2013.

In particolare, riservandosi di contestare il provvedimento innanzi al giudice ordinario nella parte in cui dispone la risoluzione contrattuale per asserite inadempienze dell'appaltatore (cfr. pag. 18 del ricorso), in questa sede la ricorrente ne contesta, invece, la legittimità nella parte in cui dispone «che data la natura di servizio pubblico essenziale, lo stesso non può essere né sospeso né abbandonato, pertanto l'Ati Sieco/Gema è tenuta a garantire il regolare svolgimento del servizio fino alla sostituzione con nuovo gestore da individuare con gara pubblica».

Al riguardo, con un unico complesso motivo di censura, sostiene che, una volta sciolto il contratto (a suo dire per univoca e comune volontà delle parti, avendo la parte privata già manifestato il suo intento in questo senso), il Comune non avrebbe potuto imporre autoritativamente la prosecuzione del servizio all’altro contraente se non facendo uso del potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti previsto dall’art. 191 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, per fronteggiare situazioni di eccezionale e urgente necessità di tutela della salute pubblica e dell'ambiente, potere che, tuttavia, è di spettanza del Sindaco e non del dirigente, il quale avrebbe, dunque, adottato un provvedimento affetto da vizio di incompetenza.

Soggiunge la ricorrente che il provvedimento sarebbe, altresì, viziato relativamente all’omessa individuazione di un corrispettivo adeguato per l’esecuzione del servizio e ne denuncia, infine, l’illegittimità anche per il fatto di aver disposto la prosecuzione del servizio senza prefissare un termine certo a salvaguardia dell'esigenza di certezza della posizione giuridica della controparte e, perciò, in violazione di principi di proporzionalità e ragionevolezza di matrice comunitaria.

Il Comune di Afragola ha resistito in giudizio eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e argomentando, nel merito, per l’infondatezza delle censure, giacché l’amministrazione non avrebbe fatto esercizio del potere di ordinanza di cui all’art. 191 cit., bensì soltanto posticipato gli effetti della risoluzione fino all’individuazione della nuova ditta appaltatrice.

All’esito della camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare proposta col ricorso la causa è stata definita con sentenza in forma semplificata, n. 457 del 27 gennaio 2016, con la quale è stata declinata la giurisdizione in favore del giudice ordinario.

Detta sentenza è stata riformata in appello dal Consiglio di Stato (con sentenza della Sezione V, 15 dicembre 2016, n. 5314) con rinvio al giudice di primo grado.

La causa è stata riassunta dalla ricorrente con atto notificato il 21 e depositato il 23 dicembre 2016 ed assunta in decisione, dopo che ambo le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive ragioni, nella pubblica udienza del 6 giugno 2017.

Il ricorso è fondato.

Sia pur giudicando soltanto del dichiarato difetto di giurisdizione e facendo, quindi, espressa esclusione di ogni questione di merito, il Consiglio di Stato ha osservato che «è evidente che l’ordine di prosecuzione del servizio sino all’espletamento di una gara finalizzata all’individuazione di un nuovo gestore del servizio, sebbene fondi sulla risoluzione negoziale, rappresenta un’autonoma statuizione. Si tratta, infatti, di un obbligo che non discende ex lege in capo al contraente privato, che subisce la risoluzione, ma di un precetto espressione di un’autonoma valutazione discrezionale dell’amministrazione».

Il rilievo trova riscontro nella lettura del provvedimento, che si configura come atto a contenuto plurimo nel momento in cui, per un verso, dispone in via unilaterale la risoluzione del contratto e, per altro verso, impone all’appaltatore, al successivo punto del dispositivo, di garantire il regolare svolgimento del servizio fino alla sostituzione con nuovo gestore da individuare con gara pubblica.

La tesi difensiva dell’amministrazione, per la quale non si sarebbe trattato di un ordine di prosecuzione del servizio, bensì della previsione del termine di decorrenza degli effetti risolutori previsti dalla determinazione impugnata, contrasta con la chiara autonomia delle diverse statuizioni di cui si compone la parte dispositiva del provvedimento, nel quale non è dato rinvenire una manovra sugli effetti, quanto piuttosto l’imposizione di un obbligo con la motivazione che, trattandosi di servizio pubblico essenziale, quest’ultimo non sarebbe potuto essere né sospeso né abbandonato.

Sennonché proprio le ragioni addotte a giustificazione di questa imposizione, cioè la necessità di garantire la continuità del servizio di igiene urbana, palesano che per validamente obbligare l’ex appaltatrice a continuare l’attività, anche contro la sua volontà, fino alla sua sostituzione sarebbe stato necessario un provvedimento contingibile e urgente di competenza del Sindaco, anziché del dirigente comunale, così come denunciato nel ricorso.

Per queste ragioni, assorbito quant’altro, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Il differente esito dei due giudizi di primo grado evidenzia l’obiettiva incertezza della vicenda processuale, tale da giustificare la compensazione delle spese di lite tra le parti.