TAR Milano, sez. V, sentenza 2023-10-31, n. 202302542

Pubblicato il 31/10/2023

N. 02542/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01012/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1012 del 2022, proposto da
-OMISSIS-, rappresentata e difesa dall'avvocato S D B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ordine degli psicologi della Lombardia, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

dei provvedimenti prot. n. 6634/2022 e n. 8247/2022 con cui l’Ordine degli psicologi della Lombardia ha sospeso la ricorrente dall'esercizio della professione, senza limitare detta sospensione alle prestazioni o alle mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da Sars-CoV-2 e ha disposto l'annotazione della sospensione della ricorrente nell'albo online degli psicologi della Lombardia fino al 31 dicembre 2022;

con richiesta di risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2023 la dott.ssa S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.La ricorrente, iscritta all'Ordine degli psicologi della Lombardia ed esercitante la professione di psicoterapeuta in forma autonoma, è insorta contro la sospensione dall'esercizio della professione per l'inosservanza dell'obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2, prevista dall'art. 4 d.l. 44/2021, come modificato dal d.l. 172/2021, specificamente contestando l'estensione dell'effetto sospensivo anche alle attività non implicanti il contatto con il pubblico e il connesso rischio di diffusione del contagio.

Con il presente ricorso la ricorrente ha domandato l'annullamento degli atti dell'Ordine degli psicologi della Lombardia del 19 aprile 2022 e del 20 maggio 2022, con cui è stato accertato l'inadempimento dell'obbligo vaccinale e quindi è stata data la comunicazione della sospensione dall'esercizio della professione con la correlata annotazione nell'albo professionale.

2. L'Ordine degli psicologi della Lombardia non si è costituito in giudizio.

3. Con ordinanza n. 719 del 22 giugno 2022, la Prima Sezione di questo Tribunale:

- ha dato atto di aver sollevato, in altro giudizio, questione di legittimità costituzionale – in riferimento agli artt. 1, 2, 3, 4, 32, co. 1, 35, co. 1, e 36, co. 1, Cost. – dell'art. 4, co. 4, d.l. 44/2021, nella parte in cui, per effetto delle modifiche apportate dal d.l. 172/2021, in caso di inadempimento dell'obbligo vaccinale, non limita(va) la sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie alle sole « prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o che comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2» (T.A.R. Milano, Sez. I, 30 marzo 2022, n. 712);

- ha accolto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente in considerazione del fumus di incostituzionalità della previsione di legge applicata nella fattispecie;

- ha rinviato la fissazione dell'udienza di merito alla definizione del giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

Con memoria notificata e depositata in data 19.7.2023 ha chiesto il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale subito per via dell'ingiusta sospensione dall'esercizio della professione.

4. La Corte costituzionale, con sentenza n. 16 del 9 febbraio 2023, ha dichiarato la questione di costituzionalità, sollevata nel diverso giudizio con l'ordinanza n. 712 del 2022, inammissibile per difetto di rilevanza, ritenendo "evidente" il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia e l'appartenenza della stessa alla cognizione del giudice ordinario.

5. È stata, quindi, fissata l'udienza di discussione della causa, in vista della quale la ricorrente ha dedotto la non opponibilità della sentenza della Corte costituzionale, pur criticandone il contenuto, e ha insistito per l'accoglimento delle domande, previa disapplicazione dell'art. 4 d.l. 44/2021 (in ragione del non liquet della Consulta sulla questione sollevata) o previa rimessione di un'ulteriore questione di legittimità costituzionale.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all'udienza pubblica del 19 ottobre 2023. In tale sede, il Collegio ha reso apposito avviso, ai sensi dell'art. 73, co. 3, cod. proc. amm., della possibile carenza di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia, in favore del giudice ordinario.

DIRITTO

7. Ai sensi dell'art. 9 cod. proc. amm., il difetto di giurisdizione può essere rilevato, anche d'ufficio, sino alla definizione del giudizio di primo grado. Occorre, dunque, scrutinare la questione di giurisdizione sollevata all'udienza di discussione, in quanto pregiudiziale rispetto a ogni ulteriore profilo, processuale e sostanziale, implicato nella vertenza.

8. Per quanto d'interesse ai presenti fini, l'art. 4 d.l. 44/2021, come successivamente modificato, prescrive(va) l'obbligo, fino al 1° novembre 2022, per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori d'interesse sanitario, di sottoporsi alla vaccinazione per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2, espressamente qualificando quest'ultima quale « requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati» (art. 4, co. 1).

Sussiste(va) un esonero dall'obbligo vaccinale solo in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore (art. 4, co. 2).

La norma demanda(va) all'ordine professionale territorialmente competente, presso il quale il professionista è iscritto, l'accertamento del mancato adempimento dell'obbligo vaccinale, attraverso la verifica automatizzata dei certificati verdi, comprovanti l'intervenuta vaccinazione, oltre che delle certificazioni mediche attestanti la ricorrenza di una causa di esonero, e, in caso di esito negativo della verifica, dispone(va) la trasmissione, all'interessato, di un invito a conformarsi all'obbligo entro cinque giorni (art. 4, co. 3).

In mancanza di riscontro positivo all'invito, l'ordine professionale accerta(va) l'inadempimento all'obbligo vaccinale, con la precisazione derivante dalla norma primaria che «[l]'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale […] ha natura dichiarativa e non disciplinare, determina l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo professionale» (art. 4, co. 4).

L'adempimento dell'obbligo vaccinale figura(va), inoltre, come requisito per l'iscrizione ex novo negli albi degli esercenti le professioni sanitarie (art. 4, co. 6).

9. Dato che la presente vertenza non investe materie appartenenti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 cod. proc. amm., il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato sulla base del generale criterio fondato, in virtù dell'art. 103, co. 1, Cost., sulla natura della situazione soggettiva azionata ( causa petendi o petitum sostanziale ), il giudice amministrativo potendo essere adito esclusivamente laddove la posizione giuridica fatta valere in giudizio sia qualificabile in termini di interesse legittimo.

Affinché possa configurarsi una situazione d'interesse legittimo è, a sua volta, necessario che la legge interponga