TAR Bologna, sez. II, sentenza 2018-04-09, n. 201800312

Pubblicato il 09/04/2018

N. 00312/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00664/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 664 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Poste Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A C, M F, con domicilio eletto presso lo studio Funzione Affari Legali Poste Italiane Spa in Bologna, via Zanardi N. 28;

contro

H S.p.A. - Holding Energia Risorse Ambiente, Acegasapsamga S.p.A. non costituiti in giudizio;

H S.P.A, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato A L, con domicilio eletto presso il suo studio in Bologna, via Vaccaro 6;

nei confronti

Nexive S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati S V, M T, Dario Capotorto, con domicilio eletto presso lo studio Michele Ottani in Bologna, via Saragozza N. 1;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del bando e della lettera d'invito per l'affidamento del servizio smistamento, recapito e distribuzione bollette, documenti e lettere raccomandate ai clienti di società del gruppo H per il periodo 1/1/2018 – 31/12/2020 con facoltà di rinnovo di anno in anno per un ulteriore biennio, del Capitolato speciale d'appalto, nonché e dei chiarimenti intervenuti e di ogni altro atto connesso e conseguente anche se non conosciuto con riguardo al lotto 1 ( importo a base d'asta pari ad euro 8.297.000,00).

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da POSTE ITALIANE S.P.A. il 21\12\2017 :

Annullamento:

- dell'aggiudicazione disposta a favore del RTI NEXIVE S.P.A. E NEXIVE SCARL in data 20.11.2017;

- del bando e della lettera d'invito per l'affidamento del servizio smistamento, recapito e distribuzione bollette, documenti e lettere raccomandate ai clienti di società del gruppo H per il periodo 1/1/2018 – 31/12/2020 con facoltà di rinnovo di anno in anno per un ulteriore biennio, del Capitolato speciale d'appalto, nonché e dei chiarimenti intervenuti e di ogni altro atto connesso e conseguente anche se non conosciuto con riguardo al lotto 1 ( importo a base d'asta pari ad euro 8.297.000,00).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di H S.P.A e di Nexive S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2018 la dott.ssa M A R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe è stato impugnato : il bando e la lettera di invito per l’affidamento del servizio smistamento, recapito e distribuzione bollette, documenti e lettere raccomandate ai clienti di società del gruppo H per il periodo 1.1.2018/31.12.2020 con facoltà di rinnovo di anno in anno per un ulteriore biennio, del capitolato speciale di appalto, nonché dei chiarimenti intervenuti e ogni altro atto connesso e conseguente con riguardo al lotto 1.

Il ricorso è stato supportato dai seguenti motivi di diritto :

1). Illegittimità della lettera di invito e del capitolato speciale di appalto;
violazione e falsa applicazione del principio di favor partecipationis;
violazione art. 41 Cost.;
principi di ragionevolezza e proporzionalità della azione amministrativa, eccesso di potere sotto svariati profili con specifico ma non esclusivo riguardo alla indeterminatezza degli atti concorsuali con riguardo ai profili censurati.

In buona sostanza con il motivo di ricorso l’interessata lamenta che le disposizioni della lex specialis di gara non consentono a Poste di formula una offerta per partecipare alla gara.

In primo luogo, lamenta che <nel capitolato speciale di appalto è prevista una clausola sociale particolarmente stringente che lede la libertà di impresa di cui all’art. 41 Cost.;
fa riferimento all’art. 33 rubricato Personale dell’impresa;
e ai successivi chiarimenti forniti alla risposta n. 16>.

In pratica, si determina per l’aggiudicatario un obbligo assoluto di assunzione di tutto il personale in servizio individuato dalla stazione appaltante indipendentemente dalla effettiva esigenza del concorrente in ragione della sua organizzazione di impresa.

Osserva ancora che la illegittimità della lex specialis è desumibile anche da altri elementi che non consentono a Poste di presentare una offerta corretta e consapevole;
i valori dei prezzi posti a base di gara sono decisamente inferiori rispetto ai prezzi di mercato.

E infine, un altro aspetto determinante della illegittimità del bando in questione è l’assenza di qualsiasi certezza in ordine ai ricavi derivanti dalla commessa.

In data 2.1.2018 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti con i quali ha impugnato la : aggiudicazione del lotto 2 a favore del RTI composto tra Nexive spa , Nexive scarl, Futurfil srl e Forlì service srl.

Si costituisce in giudizio H con deposito di diverse memorie.

Chiarisce quanto segue :

a). la clausola sociale in sintesi prevede : che se il CCNL di lavoro del personale impiegato lo prevede si promuove la tutela della occupazione secondo quanto prevede il CCNL;
che se tale CCNL non lo prevede si promuove la tutela della occupazione formulando una offerta di lavoro al personale già impiegato, offerta che il subentrante sceglie quando, come e se fare;

b). la clausola in questione non garantisce ma promuove solamente la comunità occupazionale;

c). la clausola non comporta alcun ostacolo alla presentazione di una offerta, non è escludente e non può essere impugnata ma deve essere solo applicata;

c). la norma de qua è stata modificata dal cd. Correttivo al codice appalti, introducendo l’obbligatorietà delle clausole sociali mediante la sostituzione della formula facoltizzante “possono inserire” con la prescrizione tassativa espressa dal verbo inseriscono avvenuta ad opera dell’art. 33

DLGS

56/2017;

d). sul lotto Bologna il gestore precedente era Poste dunque su questo vi è difetto di interesse del ricorrente;

e). i CCNL commercio e il CCNL terziario prevedono solo che le parti sociali si consultino senza alcun obbligo di subentro, per cui la clausola sociale lascia la massima libertà (art. 219);
il CCNL recapiti, cui fanno capo quasi tutti i lavoratori impiegati, prevede nella parte inerente all’appalto di servizi a terzi con riferimento alla occupazione una clausola ancora più blanda : le parti nel seguire l’evoluzione e lo svolgimento del mercato nel caso in cui Poste italiana spa decidesse di affidare alcuni lavori attraverso l’istituto dell’appalto, si incontreranno .. per esaminare .. qualità e quantità della occupazione ….(CCNL recapiti pagine 4 e 5);

f). in base agli atti depositati risulta che quasi tutti i lavoratori aderiscono ai tre CCNL ora indicati;
viene spiegato in replica da H che <negli spazi non coperti da clausola sociale di CCNL l’unica obbligazione per il subentrante è di far subentrare “per quanto possibile” i lavoratori precedenti, garantendo solo per quanto possibile durata e professionalità>.

Si costituisce anche Nexive spa ed eccepisce una serie di eccezioni preliminari (difetto di legittimazione attiva e carenza di interesse della ricorrente).

I). In via preliminare, va richiamata la clausola in questione.

L’art. 33, rubricato personale della impresa, prevede quanto segue : in considerazione del fatto che l’appalto in oggetto è sostitutivo di un corrispondente rapporto contrattuale in scadenza, si precisa altresì che si dovrà dare applicazione alla cd. Clausola sociale eventualmente prevista dal CCNL di settore applicato, così come individuato sulla base e secondo i criteri sopra riportati in coerenza con l’art. 30, comma 4,