TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2024-02-14, n. 202400142

Pubblicato il 14/02/2024

N. 00142/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00606/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 606 del 2023, proposto da
S S.r.l, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG N.D, rappresentata e difesa dall'avvocato F T, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Grande Ospedale Metropolitano “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

EP Spa, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. tra “EP Spa (mandataria)/Le Palme Ristorazione &
Servizi S.r.l. (mandante) oggi BREAK SRL)”, e Break S.r.l. (già Le Palme Ristorazione &
Servizi S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati Armando Profili, Giorgia Esposito e Luigi Scarpati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

- della determina del Direttore U.O.C. provveditorato economato e gestione logistica n. 614 del 29.06.2023, con cui il GOM ha aggiudicato al controinteressato RTI EP l'appalto specifico per l'affidamento del servizio di ristorazione da rendere presso i Presidi Ospedalieri “Riuniti” e “Morelli” del Grande Ospedale Metropolitano “Bianchi Melacrino Morelli” di Reggio Calabria, indetto con delibera del Commissario Straordinario n.167 del 13.03.2023, nonché della relativa comunicazione di aggiudicazione;

- delle delibere del Commissario straordinario n. 167 del 13.03.2023, n. 301 del 20.04.2023;

nonché

- di tutti i verbali di gara ed, in particolare, dei verbali della Commissione giudicatrice n. 2 dell'11.05.2023 e n. 3 del 17.05.2023, specie nella parte in cui all'offerta tecnica del RTI EP sono stati attribuiti, con riguardo sub-criteri 5.2, 5.3, 5.4, 5.6, coefficienti di valutazione più alti rispetto a quelli effettivamente spettanti;

e, comunque,

- di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti, ivi compresi, se e per quanto possa occorrere, la proposta di aggiudicazione, nonché il capitolato e/o qualunque altro atto di gara, ove interpretabile nel senso di ritenere correttamente esercitato dalla Commissione giudicatrice il proprio operato,

nonché:

- in via principale, ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a, per la declaratoria della inefficacia del contratto, ove nelle more stipulato, e, in ogni caso, per la declaratoria del diritto della ricorrente a conseguire l'aggiudicazione dell'appalto e il subentro nella esecuzione del contratto (eventualmente stipulato), di cui si fa espressa richiesta;

- in subordine, per la sola ipotesi di impossibilità al risarcimento in forma specifica, per l'accertamento della illegittimità del provvedimento di aggiudicazione

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Ep S.p.A. il 04.01.2024 :

per l’annullamento

- di tutti i verbali di gara se ed in quanto lesivi degli interessi della odierna ricorrente incidentale;

- del verbale n. 3 del 17.05.2023 nella parte in cui la Commissione giudicatrice dall'esame dell'offerta tecnica della SCAMAR ha attribuito erroneamente per i sub-criteri 5.2 e 5.3 di cui alla “Tabella di valutazione dell'Offerta tecnica” dell'art.19.2 del Capitolato d'oneri, il massimo del punteggio rispetto a quanto avrebbe dovuto effettivamente ricevere e non ha provveduto all'esclusione della SCAMAR per i motivi di seguito indicati nella presente impugnativa;

- eventualmente dei sub-criteri 5.2 e 5.3 della Tabella di Valutazione dell'Offerta Tecnica di cui all'art.19.2 del Capitolato d'Oneri ove interpretabile in senso avverso agli interessi della odierna ricorrente incidentale;

- eventualmente delle Delibere del Commissario straordinario n. 167 del 13.03.2023 (con cui è stata indetta l'appalto de quo) e n. 301 del 20.04.2023 (con cui è stata nominata la Commissione giudicatrice);

- di tutti gli atti e/o provvedimenti presupposti, connessi, conseguenti e correlati a quelli sopraindicati, ancorché non conosciuti, nonché il capitolato e/o qualunque altro atto di gara, ove interpretabile nel senso di ritenere correttamente esercitato dalla Commissione giudicatrice il proprio operato;

- di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguente se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente incidentale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Grande Ospedale Metropolitano “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria e di EP Spa e di Break S.r.l. (già Le Palme Ristorazione &
Servizi S.r.l.);

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 febbraio 2024 il dott. Andrea De Col e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Grande Ospedale Metropolitano “Bianchi Melacrino Morelli” (d’ora in avanti, solo GOM) ha indetto una procedura di gara ex artt. 55, 58 e 61 D.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento del servizio di ristorazione da fornire presso i Presidi Ospedalieri “Riuniti” e “Morelli” di Reggio Calabria (CIG ignoto, ad ogni eventuale effetto di legge).

2. La lex specialis di gara stabiliva che la selezione del miglior contraente sarebbe avvenuta in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con l’attribuzione di un massimo di 70 punti per l’offerta tecnica (parametrata sulla base di n. 12 specifici elementi, a loro volta articolati in sub-elementi o sub-criteri, caratterizzanti l’oggetto del servizio) e 30 punti per l’offerta economica.

3. Alla gara partecipavano la ditta ricorrente, il RTI composto da EP S.p.a.(mandataria) e Le Palme Ristorazione &
Servizi S.r.l (mandante) -d’ora in avanti solo EP- e una terza ditta.

4. Al termine dell’esame delle offerte, EP si aggiudicava il servizio con punti 91,8 contro i 90,92 di S.

5. La ricorrente ha contestato l’esito della gara e l’aggiudicazione definitiva in favore di EP, domandandone l’annullamento e prospettando un unico ed articolato gruppo di censure rubricato sotto la “ Violazione e/o falsa applicazione della lex di gara e dell’art. 19 del Capitolato d’Oneri- Erronea attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica di EP. Violazione del principio della par condicio creditorum. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed irragionevolezza ”.

La ricorrente ha lamentato l’erronea attribuzione del punteggio massimo (3 punti) assegnato alla controinteressata dalla Commissione giudicatrice alla quale sarebbe conseguita un’ingiusta disparità di trattamento tra le concorrenti con riguardo alla valutazione dei sub-criteri “tabellari” nn. 5.2, 5.6, 5.3 e 5.4 della voce “progetto alimentare” di cui al par. 19.2. del Capitolato d’Oneri.

5.1. Quanto al sub-criterio “tabellare” n. 5.2. (“ Utilizzo di prodotti biologici da chilometro zero e filiera corta. Sarà oggetto di valutazione l'utilizzo di prodotti biologici e filiera corta offerti ”), S ha criticato le valutazioni espresse dalla Commissione relativamente al suddetto requisito qualitativo di aggiudicazione (“ Il punteggio verrà attribuito come di seguito specificato: - ortaggi, frutta, legumi, cereali = 0,5 punti per ogni specie offerta;
- pasta, prodotti lattiero-caseari, carne, derivati della carne, uova, olio, passate e conserve di pomodoro, altri prodotti trasformati = 0,5 punti per ogni specie offerta. Saranno attribuiti 0,5 punti per ogni specie di prodotto offerta, fino ad un massimo di 3 punti ”), perché all’offerta di EP avrebbe dovuto essere attribuito 1 punto (anziché 3), tenuto conto che l’aggiudicataria si era impegnata a fornire il 100% di biologico soltanto per n. 2 specie (o categorie) offerte e cioè “carne” e “uova”, al contrario della ricorrente che avrebbe “coperto” n. 6 specie di alimenti (uova, passata di pomodoro, pasta, ortaggi, cereali e legumi).

L’errore della Commissione sarebbe stato quello di moltiplicare il coefficiente di 0,5 non per le uniche due specie (carne e uova) offerte da EP, ma per tutti i sub-prodotti in cui ciascuna di esse risultava scomposta e cioè n. 5 per la “specie” carne (cosce di pollo, fesa di tacchino, petto di pollo, bocconcini di pollo, polpa di tacchino) e n. 2 per la “specie” (uova di guscio e uova pastorizzate).

Escluso che il pollo e il tacchino possano considerarsi “derivati” dalla carne e formare oggetto di autonomo e separato punteggio, la ricorrente ha impugnato anche la clausola del Capitolato d’Oneri laddove fosse interpretabile nel senso divisato dalla Amministrazione aggiudicatrice.

5.2. Quanto al sub-criterio Tabellare 5.6 (“ Impegno all'utilizzo per i prodotti ittici da pesca in mare (non da itticoltura) pescati nel luogo più prossimo al centro di cottura”- “Per l'attribuzione del punteggio, l'O.E. dovrà presentare in sede di gara una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante nella quale si attesti l’impegno assunto, descrivendo il progetto e la filiera”), la ricorrente, pur riconoscendo di non aver dichiarato alcun impegno sul punto, ha contestato i n. 2 punti assegnati alla controinteressata, dal momento che nell’offerta di quest’ultima non sarebbe stata allegata la descrizione del progetto e della filiera, gravando anche qui la clausola del Capitolato laddove interpretabile o interpretata nel senso della non necessità della allegazione richiesta.

5.3 Quanto ai sub-criteri tabellari 5.3 (“ Utilizzo di percentuali migliorative di frutta, ortaggi, legumi e cereali biologici per i pazienti adulti rispetto al peso totale dei prodotti utilizzati ”) e 5.4. (“ Utilizzo di percentuali migliorative di carne bovina e avicola biologica per i pazienti adulti rispetto al peso totale ”), la ricorrente si è lamentata della disparità di trattamento operata dalla Commissione giudicatrice che avrebbe attribuito lo stesso punteggio (3 punti) ad entrambe le concorrenti, nonostante S, osservando la disposizione della lex specialis (“ In fase di gara l’O.E. dovrà indicare la percentuale di prodotti biologici offerti. Ai fini dell'attribuzione del punteggio, si considererà la percentuale media ”), avesse specificato per ciascuno dei prodotti la percentuale di biologico offerta, traendone una media superiore al 60% che le ha poi garantito l’attribuzione del punteggio massimo;
al contrario, EP avrebbe conseguito il pari merito, imputando indistintamente una percentuale migliorativa del 60% a tutta la serie di prodotti offerti, senza distinguere tra tipologia di prodotto ed effettuare la media matematica.

A conclusione della disamina dei suddetti elementi di valutazione, S riteneva di aver dimostrato che se la discrezionalità del seggio di gara fosse stata esercitata in conformità ai criteri predefiniti dalla lex specialis sarebbe risultata la legittima aggiudicataria dell’appalto, vincendo la prova di resistenza stante il minimo scarto (0.88 punti) intercorrente tra le due offerte.