N. 02544/2015 REG.PROV.COLL.

N. 01646/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, numero di registro generale 1646 del 2015, proposto da:
La Sorgente Costruzioni s. p. a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. P M, con domicilio eletto, in Salerno, al Corso Vittorio Emanuele, 127, presso l’Avv. Antonio Rizzo;

contro

Comune di Rocca San Felice, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

nei confronti di

COEDI s. r. l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difeso dagli Avv. L L e G C, con domicilio eletto, in Salerno, al Corso Garibaldi, 103;

per l’annullamento

del provvedimento del R. U. P. prot. 2644 del 29.06.2015, con il quale si è disposta l’esclusione della ricorrente dalla gara;

del verbale di gara n. 8 del 25.06.2015, con il quale la Commissione ha disposto l’esclusione della ricorrente, ed ha aggiudicato provvisoriamente i lavori alla ditta Coedi;

della determina n. 58 del 3.07.2015, con cui sono stati approvati i verbali di gara e si è disposta l’aggiudica provvisoria in favore della società Coedi;

del rigetto del preavviso di ricorso comunicato il 14.07.2015;

ove occorra, del bando e del disciplinare di gara, se lesivi degli interessi della ricorrente;

d’ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale rispetto agli atti che precedono, nonché per l’accertamento

del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto, in sede di giurisdizione esclusiva, ai sensi dell’art. 133 lett. d) n. 1 c. p. a., anche previa declaratoria d’inefficacia del contratto, eventualmente sottoscritto con l’impresa aggiudicataria e subentro della ricorrente nel contratto e, in subordine, per la condanna al risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della COEDI s. r. l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 19 novembre 2015, il dott. P S;

Uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue;

FATTO

Il ricorso concerne la procedura aperta, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. a) del d. lgs. 163/2006, per l’affidamento dei lavori di completamento dell’area PIP – Centro Servizi – per l’importo di € 2.975.095,97, oltre IVA ed oneri di sicurezza, indetta dal Comune di Rocca San Felice;
il sistema di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla base di una pluralità di elementi: offerta tecnica, offerta economica e tempo;
il disciplinare di gara non aveva previsto che i concorrenti dovessero indicare nell’offerta economica gli oneri aziendali, né aveva previsto qualsiasi causa escludente, né la modulistica predisposta dalla stazione appaltante ne aveva contemplato la previsione;
la disciplina di gara aveva previsto inoltre, alla sezione III, che i concorrenti, per l’ammissione, erano tenuti a qualificarsi, nella categoria OG1, class. IV, € 3.028.633,55 (prevalente e subappaltabile al 30%), e alla sezione VI aveva disciplinato il ricorso all’istituto dell’avvalimento, prevedendo l’allegazione a pena di esclusione della dichiarazione, di cui alla lett. a), verificabile ai sensi dell’art. 48, attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell’impresa ausiliaria.

La società ricorrente faceva presente che essa stessa, e altri sei operatori economici, avevano partecipato alla gara e che nessuno, ad eccezione della società COEDI, aveva indicato il costo per gli oneri aziendali;
che la Commissione di gara, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, con verbale del 3.04.2015 aveva formulato la seguente graduatoria finale: 1) La Sorgente – punti 90,344;
2) Colgema Group – punti 84,792;
3) Delta Costruzioni – punti 83,269;
4) Ottoerre Group srl – punti 83,248;
5) Mar Costruzioni srl – punti 82,669;
6) Coedi srl – punti 80,308;
7) Ati Edil 2000 – punti 80,203;
sicché, con determina n. 35 del 7.04.2015, si erano approvati i verbali di gara e s’era disposta l’aggiudica provvisoria, in favore della ricorrente, prima graduata, mentre con successiva determina, n. 44 del 29.04.2015, i lavori le erano stati aggiudicati definitivamente;
ma, con nota 2157 del 26.05.2015, l’impresa COEDI aveva chiesto d’annullare la disposta aggiudica, d’escludere sei partecipanti dalla gara e d’essere dichiarata aggiudicataria, essendo l’unica concorrente ad avere indicato, nell’offerta economica, i costi della sicurezza aziendale;
in data 29.05.2015, la stazione appaltante aveva avviato il procedimento, per l’annullamento dell’aggiudicazione, e con determina n. 53 del 5.06.2015 l’aggiudica definitiva era stata revocata, ed era stata disposta la riconvocazione della commissione di gara, per il giorno 9.06.2015, seduta nella quale non erano state peraltro assunte determinazioni, alla luce del contrasto giurisprudenziale esistente in materia;
tuttavia, nella seduta del 25.06.2015, la Commissione aveva proceduto all’esclusione di tutte le imprese concorrenti, per omessa indicazione dei costi aziendali, e aggiudicato provvisoriamente i lavori all’impresa COEDI, unico operatore economico ad aver fornito l’indicazione dei predetti costi, così motivando l’esclusione: “Rifacendosi all’ordinanza del CdS del 3.06.2015 n. 2707 punto 13 lett. c) del dispositivo che chiede all’Adunanza Plenaria di pronunciarsi sul seguente argomento: c) se, in relazione all’bbligo di indicazione in sede di offerta dei costi per gli oneri di sicurezza aziendale, affermato anche per gli appalti di lavori dalla sentenza n. 3 del 2015, sia del pari possibile, per le procedure nelle quali la fase di presentazione delle offerte si sia esaurita anteriormente al ridetto pronunciamento, ovviare all’eventuale omissione attraverso il rimedio del c.d. soccorso istruttorio, e quindi invitando il concorrente interessato a integrare o precisare la dichiarazione carente. Prendendo atto che a tutt’oggi nessuna pronuncia è stata emanata da detta Adunanza;
ritiene di poter aderire alle determinazioni assunte dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3/2015 emanata dall’Adunanza Plenaria”;
Il R. U. P., infine, con successiva nota del 29.06.2015, aveva comunicato l’esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 79 comma 5 del D. lgs. 163/2006;
e il Comune, con determina n. 58 del 3.07.2015, aveva approvato gli esiti di gara e disposto l’aggiudicazione provvisoria in favore della società COEDI;
il 5.07.2015 la società ricorrente aveva comunicato alla stazione appaltante che intendeva proporre ricorso giurisdizionale avverso la propria esclusione, preavviso di ricorso rigettato, con provvedimento del 14.07.2015, e contestualmente aveva chiesto copia di tutta l’offerta prodotta dalla COEDI, la quale ad avviso della società ricorrente meritava d’essere esclusa, sia per non aver allegato la dichiarazione verificabile –prevista a pena di esclusione – attestante l’avvalimento dei requisiti, necessari per la partecipazione alla gara e sia perché, sfornita del requisito di partecipazione, ovvero l’iscrizione alla OG1, classifica IV, aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento e aveva dichiarato di voler subappaltare il 30% dei lavori, senza indicare il nominativo del subappaltatore.

Tanto premesso, la ricorrente articolava, avverso gli atti e provvedimenti di cui all’epigrafe, le seguenti censure:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, comma 3 bis e 87, comma 4, D. Lgs. 163/2006. Violazione del punto XI.4 del bando di gara. Violazione di principi della tutela dell’affidamento e della buona fede. Eccesso di potere per sviamento. Violazione e falsa applicazione delle indicazioni fornite dall’ITACA;

2) Violazione della procedura di gara. Violazione dell’art. 46 comma 1 ter del D. lgs. 163/2006. Eccesso di potere per erroneità e difetto di motivazione. Violazione delle prescrizioni dettate dal Presidente dell’Anac. Eccesso di potere per sviamento;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art.118 d. lgs. 163/06. Eccesso di potere per erroneità di presupposti;

4) Violazione e falsa applicazione dell'art.49 comma 2 D. Lgs. 163/2006;
Violazione della sezione VI della lex specialis. Eccesso di potere per erroneità di presupposti. Violazione dell’art.49, comma 10. Eccesso di potere per difetto di presupposti.

Con le prime due censure, in sostanza, la società ricorrente, premesso che la legge di gara non richiedeva l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, in coerenza con il bando - tipo 1 approvato dall’ANAC, al quale la P. A. s’era attenuta nella predisposizione del bando;
e che il bando in questione era stato pubblicato il 22.12.2014, in data antecedente alla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 3 del 20.03.2015;
ne conseguiva che, in un momento antecedente alla soluzione interpretativa offerta dall’A.P. con la decisione n. 3/2015, non poteva pretendersi d’introdurre, nelle regole che reggono la procedura di gara, un adempimento, originariamente non previsto, la cui inosservanza determina inesorabilmente l’esclusione, senza possibilità di essere sanata ex post;
doveva quindi darsi prevalenza al principio di tutela dell’affidamento in quanto: - la lex specialis di gara, predisposta sulla base del bando – tipo approvato dall’ANAC, non richiedeva l’indicazione nell’offerta degli oneri aziendali, né tanto meno, prevedeva qualsiasi causa escludente in merito;
- la modulistica predisposta dalla stazione appaltante per l’offerta economica – Modello A l - non onteneva la dicitura e lo spazio per l’indicazione dei ridetti costi aziendali;
Ferma ed assorbente tale censura, la ricorrente evidenziava che il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, successivamente alla decisione dell’Adunanza Plenaria, con comunicato del 19.06.2015, aveva fornito delle indicazioni alle stazioni appaltanti sul bando – tipo n. 2, in tema di oneri di sicurezza aziendali, esprimendo l’avviso, in aderenza al disposto dell’art.87, comma 4, al principio di tassatività delle cause di esclusione espresso dall’art.46, comma 1 bis e all’orientamento giurisprudenziale all’epoca prevalente, che la richiesta ai concorrenti d’indicare questi oneri, per quanto fosse opportuna già in sede di offerta anche per gli appalti dei lavori, potesse avvenire anche in un momento successivo, in sede di verifica di congruità;
pertanto al fine di garantire l’osservanza del principio di diritto, espresso nella pronuncia dell’A. P. e d’evitare d’ingenerare un errato affidamento dei concorrenti, in ordine all’assenza dell’obbligo in questione, le stazioni appaltanti erano tenute a prevedere nei bandi di gara l’obbligo degli operatori economici d’indicare espressamente nell’offerta gli oneri di sicurezza aziendali;
e, quanto al soccorso istruttorio, le stazioni appaltanti erano tenute a coordinare il bando – tipo n. 2 con la nuova disciplina del soccorso istruttorio, introdotta dal D. L. 90/2014. Pertanto, le cause di esclusione dalla procedura di gara individuate nel bando tipo n. 2 erano suscettibili di regolarizzazione, nei modi e nei limiti chiariti dall’Autorità nella determinazione n°1/2015, con conseguente possibilità di procedere all’esclusione del concorrente, solo dopo l’infruttuosa richiesta di regolarizzazione da parte della stazione appaltante. In sostanza, dopo la rimessione della questione all’A. P., avvenuta il 3.06.2015, 1’Anac aveva espressamente sancito che era doveroso per le stazioni appaltanti procedere al preventivo tentativo di regolarizzazione.

Con la terza e la quarta censura, la ricorrente esponeva le ragioni per le quali, a suo avviso, l’aggiudicataria provvisoria – tale divenuta, dopo l’esclusione delle altre sei concorrenti dalla gara – dovesse, a sua volta, esserne estromessa;
in primis rilevava che la società COEDI s. r. l., sfornita del requisito di qualificazione obbligatoria per la categoria prevalente OG1, aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento e aveva dichiarato di voler subappaltare le lavorazioni di cui alla categoria OG1, nella misura del 30%, senza indicare il nominativo del subappaltatore;
premesso che l’art. 118, comma 2, com’è noto, subordina l’affidamento in subappalto alla condizione, fra le altre, che i concorrenti, all’atto dell’offerta, abbiano indicato i lavori o le parti di opere che intendano subappaltare;
la ricorrente richiamava la giurisprudenza prevalente, secondo la quale tale disposizione – che non richiede espressamente l’indicazione preventiva del nominativo del subappaltatore – andava interpretata nel senso che la dichiarazione in questione doveva contenere anche l’indicazione del subappaltatore, unitamente alla dimostrazione del possesso, in capo a costui, dei requisiti di qualificazione, ogni qualvolta il ricorso al subappalto si rendesse necessario, a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione, potendo essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto, nelle sole ipotesi in cui il concorrente disponesse autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresentasse per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara;
ferma tale censura, che reputava assorbente, osservava inoltre che l’art. 49 del d. l.vo 163/2006, nel disciplinare l’istituto dell’avvalimento, prevede testualmente che “il concorrente può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di altro soggetto”;
e il comma 2 richiede che il concorrente debba allegare alla domanda una serie di dichiarazioni quali, per quanto di interesse, alla lett. a), una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa concorrente, in grado di impegnare la società, “attestante l’avvalimento dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, con specifica indicazione dei requisiti stessi e dell'impresa ausiliaria”;
e tale dichiarazione era verificabile, nell’ambito della procedura di controllo a campione dei requisiti speciali, prevista dall’art. 48. La dichiarazione, più specificamente, deve contenere: - una manifestazione di volontà di avvalersi dei requisiti necessari alla partecipazione alla gara;
- i requisiti di cui intende avvalersi;
- l’indicazione dell’impresa ausiliaria in possesso di tali requisiti. Ebbene, nella specie, la COEDI s. r. l., non aveva allegato le cennata dichiarazione, prevista a pena di esclusione, ma aveva semplicemente dichiarato, nella domanda di ammissione alla gara, di volersi avvalere della società cooperativa MI. RU;
poiché il bando prevedeva che l’allegazione delle cennate dichiarazioni era richieste, a pena di esclusione, come da sezione VI del bando di gara, tale disposizione era stata inequivocabilmente violata, dalla società COEDI, che meritava di essere senz'altro esclusa dalla gara;
la stazione appaltante doveva escludere la società Coedi anche per altro non meno importante rilievo: la COEDI s. r. l. era sfornita del requisito di partecipazione OG1 e aveva dichiarato di volersi avvalere della Società Mi. Ru. in possesso della predetta qualificazione, e aveva dichiarato di voler subappaltare nei limiti del 30%. Ebbene l’art.49, comma 10 prevede che “in ogni caso il contratto è eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione e l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore”. A tal riguardo si doveva tenere presente la regola generale stabilita dall’art.118, comma 1, del codice che afferma “i soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in proprio le opere o i lavori compresi nel contratto. Il contratto non può essere ceduto, a pena di nullità (...)”;
ne discendeva che l’ausiliato deve eseguire almeno una parte delle prestazioni oggetto del contratto con la P. A., non essendo ammissibile che l’apporto dell’ausiliato si riduca ad una mera funzione di intermediazione, poiché, diversamente argomentando, l’avvalimento si risolverebbe nella cessione integrale del contratto.

Si costituiva in giudizio la società COEDI s. r. l., eccependo l’inammissibilità del ricorso, per omessa tempestiva impugnazione della determina n. 53/2015, che aveva disposto la revoca dell’aggiudicazione, già disposta in favore della società La Sorgente, in ragione della mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale;
nel merito, concludeva per l’infondatezza del gravame.

Seguiva il deposito di giurisprudenza a supporto, per la ricorrente.

All’esito dell’udienza in camera di consiglio del 9 settembre 2015, la Sezione così provvedeva circa la domanda cautelare, proposta da quest’ultima: “Rilevato che il ricorso, proposto avverso l’esclusione della ricorrente dalla gara, in disparte l’eccezione d’inammissibilità del gravame, sollevata dalla difesa della COEDI s. r. l., non si presta ad essere favorevolmente delibata, atteso che non pare prima facie censurabile – allo stato attuale dell’evoluzione della giurisprudenza del Consiglio di Stato – l’applicazione, da parte del Comune, della decisione dell’A. P., n. 3 del 2015;
Rilevato che di conseguenza, non appaiono, allo stato, meritevoli di accoglimento, nella presente fase, e in disparte ogni considerazione circa la loro consistenza, le censure impingenti nell’illegittimità della non disposta esclusione, da parte della stazione appaltante, della COEDI s. r. l., nuova aggiudicataria provvisoria dei lavori;
Rilevato che sussistono eccezionali motivi per compensare, tra le parti, le spese di fase;