TAR Bari, sez. II, sentenza 2019-04-15, n. 201900565

Pubblicato il 15/04/2019

N. 00565/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00952/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 952 del 2013, proposto da Ecolife s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato V A P, con domicilio eletto in Bari, via Pizzoli, 8;

contro

Comune di Canosa di Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato M d D, con domicilio eletto in Bari, via Cognetti, 58;

per il riconoscimento e l’accertamento

del diritto della società ricorrente alla revisione del corrispettivo dovuto relativo all’espletamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani, spazzamento e complementari per il periodo compreso tra il 1° gennaio 2010 e il 31 agosto 2012, con conseguente condanna del Comune di Canosa di Puglia al pagamento delle somme dovute a titolo di revisione e/o adeguamento del canone oltre accessori di legge, ivi compresi gli interessi legali e/o moratori per tardato pagamento, anche ai sensi del d.lgs. n. 231/2002;

nonché, ove occorra, per la dichiarazione di nullità della clausola n. 18 del capitolato speciale d’appalto per il servizio di igiene urbana e complementari, allegato al contratto di appalto del 28.9.2001 rep. n. 1363, nella parte in cui subordina la revisione del canone di appalto, a decorrere dal secondo anno, al verificarsi di aumenti o diminuzioni del costo del personale addetto, del carburante e dello smaltimento, tali da determinare una media ponderata di variazione superiore al 10% del prezzo di appalto, in contrasto con quanto disposto dall’art. 6 della legge 24.12.1993, n. 537, così come modificato dall’art. 44 della legge 23.12.1994, n. 724;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Canosa di Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2019 per le parti i difensori avv. V A P e avv. M d D;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Con l’atto introduttivo del presente giudizio l’odierna ricorrente Ecolife s.r.l. agiva per ottenere il riconoscimento, relativamente all’arco temporale I.1.2010 - 31.8.2012, del proprio diritto alla revisione del corrispettivo dovuto per l’espletamento del servizio di gestione dei rifiuti urbani, spazzamento e complementari in relazione al contratto di appalto stipulato in data 28.9.2001 con il Comune di Canosa di Puglia.

Rilevava che con sentenza n. 999/2013 questo Tribunale aveva accolto identico ricorso proposto dalla stessa Ecolife (giudizio r.g. n. 577/2009) avente ad oggetto il torno temporale I.9.2002 - 31.12.2009.

Evidenziava, altresì, il carattere imperativo della normativa in tema di revisione prezzi dei contratti d’appalto comportante la declaratoria della nullità dell’art. 18 del capitolato speciale d’appalto in quanto finalizzato a limitare il diritto alla revisione.

Si costituiva in giudizio il Comune di Canosa di Puglia, resistendo al gravame e proponendo ricorso incidentale con domanda riconvenzionale con cui vantava un credito pari ad € 254.187,41 per canoni annui percepiti in eccesso a titolo di revisione prezzi del servizio igiene urbana e complementari con decorrenza dal giorno 1.9.2002 al 31.8.2012 (data di cessazione del servizio), oltre interessi legali a partire da quest’ultima data e fino al dì dell’effettivo soddisfo.

La citata sentenza n. 999/2013 relativa al torno temporale 2002 - 2009 era oggetto di appello (r.g. n. 7593/2013);
il Consiglio di Stato con sentenza n. 2958/2015, in accoglimento di detto appello, dichiarava il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo adito in favore di quello ordinario.

La decisione del Consiglio di Stato n. 2958/2015 era oggetto di ricorso per cassazione.

Con ordinanza collegiale n. 1602 del 4.12.2015 questo T.A.R. sospendeva il presente giudizio in attesa del pronunciamento della Corte.

Le Sezioni Unite con sentenza n. 9965 del 20.4.2017, sul presupposto della qualificazione del contratto stipulato dal Comune di Canosa di Puglia e da Ecolife quale appalto di servizi e non già come concessione di pubblico servizio, affermavano la giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla cognizione della domanda di compenso revisionale, così annullando con rinvio la sentenza del Consiglio di Stato n. 2958/2015.

Con sentenza n. 1940/2018 il Consiglio di Stato, in sede di giudizio di rinvio, rigettava entrambi gli appelli principale ed incidentale e confermava la sentenza di primo grado n. 999/2013 per quanto riguardava il periodo 2002/2009.

Nelle more Ecolife proponeva il giudizio r.g. n. 232/2014 per l’ottemperanza della sentenza n. 999/2013. Nell’ambito di quest’ultimo giudizio veniva nominato con ordinanza collegiale n. 773/2014 un consulente tecnico d’ufficio al fine di quantificare le somme spettanti alla ricorrente limitatamente al periodo I.9.2002 - 31.12.2009.

Il consulente tecnico depositava la relazione peritale del 30.9.2014 e le controdeduzioni del 20.10.2014.

Nell’ambito del presente giudizio con ordinanza collegiale n. 1442/2018 questo T.A.R. ordinava chiarimenti all’Amministrazione:

«… Ritenuto necessario, al fine del decidere, acquisire agli atti del giudizio dettagliati e documentati chiarimenti circa il riferimento temporale e la precisa imputabilità della somma corrisposta all’odierna ricorrente con determina dirigenziale n. 366 del 9 dicembre 2010, posto che il consulente tecnico d’ufficio nominato nel giudizio - parallelo - n. 232/2014, dott. Francesco Catanese, ha precisato che “quanto adottato con la determinazione dirigenziale n. 366/2010 attiene esclusivamente la rideterminazione del canone dovuto per le sole annualità 2011 e 2012, oggetto di altro giudizio” (cfr. nota del 20 ottobre 2014 prodotta dalla difesa del Comune il 16 luglio 2018, allegato 7 al doc. 17);
giudizio che, evidentemente, sembra sovrapporsi temporalmente alla presente controversia;

Ritenuto necessario, più precisamente, che venga individuato in dettaglio sia il periodo contrattuale cui la somma già liquidata con la richiamata determinazione n. 366/2010 si riferisce sia le singole voci alle quali la somma stessa è stata imputata;

Ritenuto, altresì, che al predetto adempimento dovrà provvedere il Dirigente del Settore lavori pubblici e manutenzione del Comune di Canosa di Puglia, entro e non oltre 45 (quarantacinque) giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza;
…».

Il dirigente provvedeva al detto adempimento con relazione del 15.12.2018.

2. - All’udienza pubblica del 19.3.2019 la causa passava in decisione.

3. - Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Giudice che la domanda di cui al ricorso introduttivo deve trovare parziale accoglimento.

4. - Preliminarmente, vanno analizzate le varie eccezioni formulate nel corso del giudizio.

4.1. - L’eccezione (formulata rispettivamente dalla ricorrente principale Ecolife nella memoria del 13.3.2015 in relazione alla domanda di cui al ricorso incidentale e dal Comune di Canosa nella memoria del 4.11.2015 con riferimento alla domanda di cui al ricorso principale) di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo adito va respinta in linea con quanto affermato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione con sentenza n. 9965/2017 (relativamente al periodo 2002-2009 ma con ragionamento estensibile anche all’arco temporale successivo): vi è certamente, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, del codice del processo amministrativo, la giurisdizione esclusiva del G.A. su detta materia (ovvero sul compenso revisionale), venendo in rilievo un appalto di servizi e non già una concessione di servizi.

Inoltre, diversamente da quanto sostenuto da Ecolife nella memoria del 13.3.2015, va rilevato che la domanda di cui al ricorso incidentale (cfr. pag. 6) ha ad oggetto la condanna della stessa ricorrente principale al pagamento di una somma di denaro per canoni annui percepiti in eccesso “a titolo di revisione prezzi” del servizio di igiene urbana e complementari, quindi rientrante pienamente nell’ambito della giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi del citato art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, del codice del processo amministrativo.

4.2. – Il rilievo, sollevato dalla società istante, di difetto di legittimazione del Comune per quanto concerne il ricorso incidentale (per essere la procura ad litem sottoscritta dal Dirigente comunale e non dal Sindaco) è infondato, poiché a seguito della modifica, operata con delibera consiliare n. 2 del 22.1.2009, dell’art. 50, comma 3, dello Statuto comunale, i dirigenti comunali rappresentano in giudizio il Comune come attore o convenuto e hanno competenza al rilascio della procura alle liti.

4.3. - L’eccezione, formulata dalla ricorrente Ecolife, di estinzione del giudizio per tardiva proposizione dell’istanza di prosecuzione ex art. 80 del codice del processo amministrativo (depositata dal Comune solo in data 11.4.2018) non può trovare positivo apprezzamento.

Si deve, infatti, ritenere che anche dopo la pubblicazione della sentenza delle Sezioni unite n. 9965 del 20.4.2017 permanessero le condizioni per la sospensione del giudizio e che la sospensione del processo disposta con ordinanza n. 1602/2015 operasse sino alla data di pubblicazione della nuova sentenza del Consiglio di Stato n. 1940 del 28.3.2018 emessa in sede di giudizio di rinvio.

Peraltro, l’eccezione di estinzione denota un non corretto utilizzo dei mezzi processuali poiché è stata sollevata da quella stessa parte (ricorrente principale) che ha proposto il gravame in relazione al quale oggi invoca l’estinzione.

4.4. - La ricorrente Ecolife sostiene ancora l’inammissibilità e irricevibilità per tardività del ricorso incidentale proposto dal Comune di Canosa in quanto lo stesso sarebbe dovuto essere presentato nell’ambito del giudizio r.g. n. 577/2009 definito con sentenza n. 999/2013, ovvero al più nel successivo giudizio per ottemperanza r.g. n. 232/2014 azionato dalla medesima società per ottenere il compenso revisionale in relazione al periodo compreso tra il 1° settembre 2002 e il 31 dicembre 2009, riguardando il credito comunale vantato “l’intera gestione del servizio in parola” (cfr. pag. 5 del ricorso incidentale).

Va, a tal proposito, evidenziato che effettivamente il ricorso incidentale si riferisce ad un arco temporale che va dal 1° settembre 2002 al 31 agosto 2012 (v. pag. 5 del ricorso incidentale).

Tuttavia, con riferimento all’arco temporale 2002 - 2009 si è già espresso questo T.A.R. con sentenza n. 999/2013 ormai passata in giudicato;
ne consegue che relativamente a detto periodo di tempo si è ormai formata la preclusione del dedotto e del deducibile (cfr., sulla operatività di detta preclusione nel processo amministrativo, Cons. Stato, Sez. IV, 15.9.2017, n. 4348) rispetto ad un eventuale controcredito maturato dalla pubblica amministrazione, non essendo stato in detto giudizio (e neanche nel successivo giudizio per ottemperanza r.g. n. 232/2014) proposto alcun ricorso incidentale con annessa domanda riconvenzionale.

Pertanto, nel presente giudizio il ricorso incidentale con domanda riconvenzionale è ammissibile limitatamente all’eventuale controcredito vantato dalla pubblica amministrazione unicamente con riferimento al periodo successivo al giorno I.