Pubblicato il 09/11/2016

N. 01030/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00119/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso avente numero di registro generale 119 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
- Italy s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati C S, P B, e G R, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Potenza alla via Nicola Sole, n. 11;

contro

- Regione Basilicata, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. M R B, con domicilio eletto presso l’Avvocatura dell’Ente, in Potenza alla via V. Verrastro, n. 4;

nei confronti di

- Auto Elite s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gian Paolo Salerno e Antonella Labate C.F. LBTNNL80C52G786N, tutti con domicilio eletto presso la sede della società ricorrente, in Potenza, alla via del Basento n. 22A;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso principale

- dell'avviso di manifestazione di interesse indetta in data 13 ottobre 2015, prot. n. 210832/11/A/O, con scadenza in data 26 ottobre 2015;

- di ogni atto preordinato alla procedura e consequenziale alla stessa ad oggi non conosciuto: «ivi incluso l’eventuale contratto di fornitura medio tempore stipulato a seguito di diniego di accesso agli atti avvenuto con nota pec del 19.01.2016 a firma del RUP Dott. Mariano Tramutoli che si impugna con specifica istanza di accesso ex art. 116 CPA nel presente giudizio chiedendo l'accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente a detto accesso e per il conseguente ordine di esibizione dei documenti ex art. 116 comma 4 CPA, riservando all'esito la proposizione di motivi aggiunti»;

quanto ai motivi aggiunti

- dell’avviso di manifestazione di interesse indetta in data 13 ottobre 2015, prot. n. 210832/11/A/O;

- di ogni atto preordinato alla procedura e consequenziale alla stessa ad oggi non conosciuto;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Basilicata e della Auto Elite s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, n. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2016, il referendario Benedetto Nappi;

Uditi per le parti gli avvocati G R, M R B e Gian Paolo Salerno;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto spedito per la notificazione in data 18 febbraio 2016, depositato il successivo 5 di marzo, la Italy s.r.l. è insorta avverso gli atti in epigrafe, concernenti “l'avviso di manifestazione di interesse” del 13 ottobre 2015, prot. n. 210832/11/A/O, con scadenza in data 26 ottobre 2015, non pubblicata nel b.u.r. o nella g.u.r.i., ma «inserita come avviso nel sito della Regione Basilicata», per l’affidamento del servizio di manutenzione dei mezzi del parco autovetture della Regione Basilicata per anni tre.

1.1. In punto di fatto, la società deducente ha esposto che:

- la Regione Basilicata, con atto prot. n. 210832/11A0 del 13 ottobre 2015 ha indetto un “avviso di manifestazione di interesse”, ai sensi dell’art.125 d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento del servizio di riparazione e manutenzione delle parti meccaniche ed elettriche degli autoveicoli di proprietà regionale, dislocati nella citta di Potenza e nelle sedi decentrate della stessa provincia;

- il predetto avviso è stato pubblicato nel sito della Regione Basilicata dal 16 al 26 ottobre 2016, data di scadenza del termine di presentazione di manifestazioni di interesse;

- è venuta «informalmente a conoscenza della procedura» in data 29 dicembre 2015;

- ha formulato richiesta di accesso a tutti gli atti della procedura ed alle eventuali manifestazioni di interesse pervenute, ai sensi dell’art. 13, n. 6, e dell’art.79 del d.lgs. n. 163/2006;

- in data 19 gennaio 2016 l’istanza di accesso è stata rigettata.

1.2. In diritto, la ricorrente ha dedotto la violazione di legge (art. 125, n. 11, d.lgs. n. 163/2006;
artt. 13 e 79 d.lgs. n. 163 del 2006) la violazione dei principi di trasparenza, buon andamento, imparzialità dell’azione amministrativa, e l’eccesso di potere per sviamento.

2. Si è costituita in giudizio la Regione intimata, concludendo per il rigetto del ricorso per sua infondatezza, nonché il difetto di un interesse qualificato della società ricorrente all’accesso agli atti richiesti con la richiamata istanza ostensiva.

3. Con ordinanza n. 41/2016, resa all’esito della camera di consiglio del 6 aprile 2016, il Collegio ha disposto l’acquisizione dei seguenti documenti: a) elenco delle manifestazioni d’interesse pervenute all’esito della pubblicazione dell’avviso di cui è causa;
b) provvedimento di aggiudicazione provvisoria della procedura in questione;

4. La Regione Basilicata ha ottemperato al disposto incombente in data 14 aprile 2016.

5. Con atto spedito per la notificazione in data 13 maggio 2016, depositato il successivo 27 di maggio, la società ricorrente ha proposto “motivi aggiunti”, investendo i medesimi atti già impugnati col ricorso introduttivo, e formulando speculari censure, al dichiarato fine «dell’integrazione del contraddittorio nei confronti dell’unica società partecipante all’avviso di manifestazione di interesse impugnato, come è emerso dalla documentazione depositata in cancelleria in data 14 aprile 2016 a seguito dell’ordinanza interlocutoria n. 41/16 emessa dall’On.le Tar in data 06 aprile 2016».

6. Si è costituita in giudizio la controinteressata Auto Elite s.r.l., eccependo, in rito, l’inammissibilità del ricorso.

7. Alla camera di consiglio dell’8 giugno 2016 la società ricorrente ha rinunziato all’incidentale istanza cautelare.

8. Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2016, previo deposito di memorie e repliche, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In rito, il Collegio rileva in primo luogo la ricevibilità del ricorso introduttivo. Invero, parte ricorrente ha ivi dichiarato che: «in data 29.12.2015 […] veniva informalmente a conoscenza della procedura indetta dalla predetta Stazione Appaltante e, in ragione della mancata preventiva conoscenza formulava richiesta di accesso a tutti gli atti della procedura ed alle eventuali manifestazioni di interesse pervenute ai sensi dell'art. 13 comma 6 in combinato disposto con l'art.79 del d.lgs 163/2006». Ciò nondimeno, dal tenore della predetta istanza di accesso si desume che, alla predetta data, la società ricorrente non avesse “piena conoscenza” dell’atto lesivo, intesa come percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso. Si legge, infatti, nella medesima istanza che la deducente: «è venuta a conoscenza in data odierna di una presunta procedura relativa a quanto in oggetto effettuata dalla vostra Stazione Appaltante, di cui si ignora l'eventuale intervenuta pubblicazione ed il periodo in cui sarebbe intercorsa, con la quale si è proceduto a raccogliere le manifestazioni di interesse relative al servizio di manutenzione dei mezzi regionali». Inoltre, in sede di memoria difensiva depositata il 4 aprile 2016 la ricorrente ha sostenuto di non essere stata a conoscenza, alla data del 29 dicembre 2015: «a) della certa esistenza e della esatta procedura attuata;
b) del luogo e della data di pubblicazione della stessa al fine di poterla consultare e, dunque, conoscerla;
c) del periodo in cui è intercorsa, della possibilità che la stessa fosse in itinere o addirittura revocata». A fronte di ciò, la Regione resistente nulla ha specificamente contestato o comunque eccepito per tale aspetto.

1.1. Il Collegio procede, quindi, alla delibazione della tesi della società Auto Elite s.r.l., secondo cui parte ricorrente sarebbe carente di “interesse ad agire”. In particolare, secondo la controinteressata, a fronte della previsione, nell’avviso impugnato, dei requisiti di ammissione costituiti dalla presenza, nella città di Potenza, di un’officina autorizzata da casa produttrice di automobili, nonché della presenza in organico di almeno tre operai specializzati nel settore dell'autoriparazione, sarebbe «notorio che la Società Italy S.r.l. non ha una autofficina autorizzata da casa produttrice di automobili in Potenza, né tanto meno la ricorrente ha smentito l’assunto allegando documentazione a riguardo». Tale argomento, che implica l’ampliamento del thema decidendum delimitato dal ricorso principale, non risulta proposto mediante ricorso incidentale, bensì in via di mera eccezione, e pertanto è inammissibile (cfr. T.A.R. Basilicata, 16 settembre 2016, n. 918).

1.2. Va poi rilevata, su conforme eccezione di parte controinteressata, la tardività della produzione dei documenti di parte ricorrente depositati in data 19 settembre 2016, oltre il termine dimidiato di venti giorni liberi prima dell’udienza, di cui agli artt. 73, n. 1, e 119 cod. proc. amm., che ha natura perentoria (Cons. Stato, sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3192). Nel caso di specie, inoltre, non si ravvisano né i presupposti per l’autorizzazione di cui all’art. 54, n. 1, cod. proc. amm., peraltro neppure richiesta dalla ricorrente, né quelli per la concessione della rimessione in termini per errore scusabile, ex art. 37, n. 1, dello stesso codice, non risultando agli atti di causa né eccezionali difficoltà, né impedimenti di fatto, né oggettive ragioni di incertezza. La violazione dei termini previsti dal menzionato art. 73, n. 1, cod. proc. amm. conduce, dunque, all’inutilizzabilità processuale dei predetti documenti.

1.3. Sempre in rito, va ancora rilevata l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto d’interesse, dell’istanza di accesso infraprocessuale, ai sensi dell’art. 116, n. 2, cod. proc. amm., per effetto dell’adempimento all’incombente istruttorio disposto con la citata ordinanza di questo Tribunale n. 41 del 2016.

2. Nel merito il ricorso e l’atto di motivi aggiunti sono infondati, alla stregua della motivazione che segue.

2.1. Parte ricorrente ha in primo luogo lamentato la violazione dell’art. 125 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, in quanto l’Ente resistente avrebbe dovuto reperire gli operatori economici da consultare facendo riferimento all’apposito “albo fornitori” del Consiglio regionale, in cui la ricorrente risulta iscritta per i «servizi di cui alla Sezione 2 Servizi: Manutenzione Autoveicoli Cat. 7 Sottocategoria A dell'allagato A del predetto Albo».

2.1.1. La censura non ha pregio. Il dato testuale del n. 11 del richiamato art. 125 è netto nel prevedere che l’affidamento mediante cottimo fiduciario avvenga «previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante». La scelta del metodo di individuazione degli operatori da consultare si connota, quindi, per ampia discrezionalità, venendo in considerazione una procedura negoziata, ai sensi dell’art. 3, n. 40, e dell’art. 125, n. 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, ben potendo la stazione appaltante optare per lo strumento dell’indagine di mercato, come nel caso di specie è accaduto, in luogo di quello della consultazione dell’albo istituto presso il Consiglio regionale. In tal senso, l’art. 332, n. 1, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il regolamento di attuazione ed esecuzione del d.lgs. n. 163 del 2006, conferma che i soggetti da consultare, ai sensi dell’articolo 125, n. 11, del codice, sono individuati sulla base di indagini di mercato, ovvero tramite elenchi aperti di operatori economici. Inoltre, il n. 2 del medesimo art. 332 prescrive che «l’iscrizione a tali elenchi non è, in ogni caso, condizione necessaria per la partecipazione alle procedure di acquisto in economia». Del resto, è lo stesso arresto giurisprudenziale citato dalla deducente che afferma come «il riferimento agli “elenchi” tenuti dalle stazioni appaltanti […] costituisce solo una delle modalità per individuare gli operatori economici (come desumibile dalla congiunzione disgiuntiva “ovvero”)» (T.A.R. Campania, sez. I, 15 gennaio 2013, n. 313). Fermo quanto innanzi, va anche considerato che nel caso di specie l’elenco cui si riferisce la ricorrente è stato istituito da una differente partizione organizzativa della Regione Basilicata, ovverosia dal Consiglio regionale, mentre il cottimo fiduciario di cui è questione è stato svolto per rispondere ai fabbisogni della Giunta regionale, che non risulta aver istituito alcun elenco di operatori economici per il cennato servizio.

2.2. Parte ricorrente ha poi lamentato il mancato invito di almeno cinque operatori economici alla procedura, risultando così violato un «requisito di validità della procedura».

2.2.1. Il motivo va disatteso. La discrezionalità che connota la scelta del metodo di individuazione degli operatori da consultare è temperata, per espresso dettato legislativo, dal rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento. Ebbene, l’avviso pubblicato dal proprio sito dalla Giunta Regionale della Basilicata, a giudizio del Collegio, risponde a tali esigenze, essendo rivolto indistintamente ad una pluralità indeterminata di operatori economici del settore - senza limitazioni soltanto a cinque di essi, discrezionalmente individuati dalla stessa stazione appaltante - ed avendo predeterminato a monte e comunicato i criteri di scelta del contraente.

2.2.2. Va poi rilevato che il periodo di inserimento nel sito internet dell’Amministrazione intimata dell’avviso di manifestazione d’interesse, ovverosia dal 13 al 26 ottobre 2015, risulta congruo, essendo superiore a quello minimo per le procedure negoziate, stabilito dall’art. 124, n. 6, lett. d ), del decreto n. 163 del 2006, in dieci giorni dalla data di invio dell’invito. Lo svolgimento di un’indagine di mercato rivolta, giova ribadire, ad una pluralità indeterminata di operatori del settore, non rende illegittima, infine, non rende illegittima, infine, la scelta di addivenire comunque allo svolgimento del cottimo fiduciario, trattandosi, peraltro, di facoltà espressamente contemplata nel relativo avviso, anche in presenza di un’unica manifestazione d’interesse.

3. Dalle considerazioni che precedono discende la declaratoria di improcedibilità dell’istanza ostensiva di cui all’art. 116 cod. proc. amm. ed il rigetto del ricorso e dell’atto di motivi aggiunti.

4. Sussistono, in ragione delle peculiarità della questione, i presupposti di rito per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.