Pubblicato il 04/07/2022

N. 09074/2022 REG.PROV.COLL.

N. 08022/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8022 del 2018, proposto da
Tredicine Tania Donatella, C A M, rappresentate e difese dall'avvocato G D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

per l'annullamento

art. 52 della deliberazione dell'Assemblea Capitolina n. 29 del 28/03/2018 che ha modificato la precedente disposizione in materia di cui all'art. 52 della DAC n. 30 dell'1/06/2017 nella parte in cui è prevista la decadenza delle c.d. licenze anomale alla data del 31/12/2018

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 7 giugno 2022 il consigliere A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso notificato il 31 maggio 2018 le nominate in epigrafe hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, le disposizioni relative alle autorizzazioni c.d. “anomale” di cui all’art. 52 della deliberazione dell’Assemblea Capitolina n. 29 del 28/03/2018 che ha modificato la precedente disposizione in materia di cui all’art. 52 della DAC n. 30 dell’1/06/2017, in uno agli atti presupposti, connessi e consequenziali.

2. – Le ricorrenti espongono di essere titolari di autorizzazioni c.d. “anomale” rilasciate da Roma Capitale, regolate in origine dalle deliberazioni della Giunta Comunale n. 103 del 25/02/2003 (per più posteggi) e n. 175 dell’1/04/2003 (per un solo posteggio assegnato), attualmente convertite ai sensi di tali delibere e della deliberazione del Consiglio Regionale 139 del 19/02//2003 capitoli 4 u.c.

Si tratta, in particolare, delle seguenti autorizzazioni:

Quanto a Tredicine Tania Donatella:

1) Autorizzazione amministrativa di commercio D.D. del Municipio V rep. 5 n. CF/2418/2016 del 10/08/2016 per reintestazione, valida per i settori merceologici alimentare e non alimentare, con somministrazione al pubblico di alimenti e bevande;

2) Autorizzazione amministrativa di commercio D.D. del Municipio VI (ora V) rep. n. CF/2152/2011 del 28/12/2011;

3) Autorizzazione amministrativa di commercio D.D. del Municipio VI (ora V) rep. n. CF/2417/2016 del 10/08/2016;

4) Autorizzazione amministrativa di commercio D.D. del Municipio VI (ora V) rep. n. 0000601/2004 del 05/04/2004;

Quanto a C A M:

1) Autorizzazione amministrativa di commercio D.D. del Municipio V rep. n. CF/2419/2016 del 10/08/2016 valida per i settori merceologici alimentare e non alimentare, con somministrazione al pubblico di alimenti e bevande;

2) Autorizzazione amministrativa di commercio D.D. del Municipio VI rep. n. 2574 del 16/12/2004;

3) Autorizzazione amministrativa di commercio su aree pubbliche n. 003079 del 15/10/2015 con posteggio in sede fissa in Piazza Trevi vicino la Chiesa di San Vincenzo;

4) Autorizzazione amministrativa di commercio su aree pubbliche n. 2937 del 05/10/2015 con posteggio in sede fissa in Piazza Trinità dei Monti ultimo ripiano della rampa San Sebastianello.

3. – La gravata delibera A.C. 29/2018, prevede, per quanto più interessa, all’art. 52, (che ha modificato l’art. 52 della 8 delibera 30/2017) che le c.d. licenze di commercio “anomale”, ossia le autorizzazioni amministrative per il commercio su aree pubbliche che sono risultate incompatibili sia con la L. 112/91, sia con il D.Lgs. 114/98, sono convertite, previa riconsegna del titolo originario, in altrettanti posteggi fissi, mediante l’applicazione dei criteri e delle modalità previste dalle deliberazioni della Giunta Comunale n. 103/2003 e n. 175/2003.

Entro 30 giorni dall’approvazione della presente deliberazione i titolari dovevano presentare le domande nel Municipio ove essi intendevano esercitare l’attività scegliendo uno tra i luoghi indicati nel titolo posseduto;
a seguito di apposita conferenza di servizi della durata massima di 90 giorni, il titolo, in caso di accoglimento della domanda, il Municipio competente rilasciava il titolo autorizzativo e la correlata concessione per l’occupazione di suolo pubblico;
in caso di rigetto, qualora il titolare avesse rifiutato una collocazione limitrofa, il titolo sarebbe decaduto;
le autorizzazioni anomale sarebbero decadute il 30 dicembre 2018.

4. – Il ricorso è affidato ad un unico ed articolato motivo rubricato: “VIOLAZIONE DI LEGGE CON RIFERIMENTO ALL’ART. 52 DELLA DELIBERA ASSEMBLEA CAPITOLINA N. 30/2017 E N. 29 DEL 28/03/2018 in relazione alla Delibera del Consiglio Regionale Lazio n. 139/2003 capitolo 4, u.c., e in relazione alle delibere di G.M. 103/2003 e 175/2003 nonché in relazione all’Intesa Unificata n. 83/CU/2012 e al D.Lgs. n. 59/2010, art. 27 e seguenti D.Lgs. 114/98, artt. 1, 3, 41, e 117 COST. - ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI PRESUPPOSTO, TRAVISAMENTO DI FATTO, ISTRUTTORIA INSUFFICIENTE E CARENZA DI MOTIVAZIONE – IRRAGIONEVOLEZZA MANIFESTA – SVIAMENTO – VIOLAZIONE DI LEGGE EX ART. 97 COST.”

L’art. 52 su citato violerebbe, innanzitutto, il documento programmatico della Regione Lazio di cui alla delibera del Consiglio Regionale n. 139 del 19/02/2003, che all’ultimo comma del capitolo 4) dispone: “Le autorizzazioni cosiddette «anomale», rilasciate nel corso degli anni dal Comune di Roma con implicita concessione di suolo pubblico, sono da considerarsi anch’esse a posto fisso di tipo “A” e quindi da parte del Comune di Roma non è necessario alcun altro atto né concessorio né di modifica delle autorizzazioni, se non la conversione del titolo ai sensi del D. Lgs. n. 114/98, mantenendo i posteggi e le zone indicate nelle stesse autorizzazioni. Sono da considerarsi comprese nella categoria delle autorizzazioni anomale sopra citate anche quelle della ex Rotazione Unica della Zona di Roma ex delibera del Comune di Roma n. 41/84”;
a tale delibera il Comune di Roma si è adeguato con il rilascio di titoli convertiti con l’indicazione specifica di licenze di tipo “A” con l’indicazione dei posteggi assegnati alle ricorrenti.

Successivamente è intervenuta la deliberazione G.M. n. 175 dell’1/4/2003, secondo cui: “Per le autorizzazioni «anomale» di cui ai punti 2, 3, 4, 5, 6 e 8 elencate in premessa (dalla delibera 103/2003), i rispettivi titolari dovranno presentare all’Amministrazione Comunale, entro 120 giorni dalla data d’esecutività del presente provvedimento, previa esibizione dell’originale, specifica domanda per il rilascio del nuovo titolo autorizzativo per il posteggio richiesto fra quelli indicati sul titolo. Per le autorizzazioni amministrative «anomale» di cui ai punti 1, 7 elencate in premessa, i titolari, entro 120 giorni dalla data di esecutività del presente provvedimento, dovranno parimenti presentare, previa esibizione dell’originale domanda per la formalizzazione della concessione di suolo pubblico, indicando il posteggio prescelto”: disposizione cui le ricorrenti hanno ottemperato, operando la conversione ivi descritta.

Pertanto, secondo la tesi delle ricorrenti, non occorrerebbe porre in essere alcun altro procedimento per l’attuazione ed esecuzione del deliberato comunale, contrariamente a quanto disposto dall’art. 52 della regolamentazione di cui alle delibere A.C. 30/2017 e 29/2018.

Ed ancora, l’ultimo comma dell’art. 52 sarebbe illegittimo in quanto dispone: “Le autorizzazioni di cui al presente articolo (cioè rilasciate a seguito di conversione delle licenze anomale) decadranno alla data del 31/12/2018”;
esso contrasterebbe con la c.d. direttiva Bolkestein recepita dal D.Lgs. 59/2010, per cui il termine di proroga alla data del 31/12/2018 sarebbe riferito esclusivamente alla validità temporale delle concessioni di posteggio e non anche alla validità temporale delle autorizzazioni di commercio su aree pubbliche non soggette per il decorso di detto termine ad alcuna decadenza né dagli artt. 27 e seguenti D.Lgs. 114/98, né dalla L.R. Lazio 33/99, né dal D. Lgs. 59/2010 e dalla relativa Intesa n. 83/CU del 5/7/2012.

Inoltre, la disposta decadenza sarebbe contrasto con la disposizione normativa di cui all’art. 28, comma 3, del D.Lgs. 114/98 secondo cui l’autorizzazione di commercio a posto fisso su aree pubbliche “abilita anche l’esercizio in forma itinerante nell’ambito del territorio regionale”;
con conseguente asserito contrasto con gli artt. 3, 4, 41 e 117 com. 2 lett. e) della Costituzione e del principio di uguaglianza tra gli operatori c.d. anomali su aree pubbliche e gli altri operatori.

5. – Roma Capitale si è costituita in giudizio con atto di stile.

6. – Nella memoria conclusionale la ricorrente ha fatto presente che “in data 24/09/2021 è stata emanata la Determinazione Dirigenziale n. 2170 da parte del Municipio Roma I in persona del Dirigente Dr. Francesco Paciello, titolare dei poteri sostitutivi ex DD DG/65/2021, avente ad oggetto: “conversione delle autorizzazioni per il commercio su aree pubbliche c.d. in posteggi isolati fissi ai sensi dell’art. 52 DAC 30/2017 e ss.mm.ii. – atto di chiusura del procedimento”. Siffatto provvedimento determina “di convertire le seguenti autorizzazioni anomale in posteggi fissi con decorrenza alla data del 31/12/2018 ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 52 della DAC 30/2017 con le specifiche indicate per ciascuno di esse” e quindi le autorizzazioni oggetto del presente ricorso, intestate rispettivamente alla Sig.ra C A M e alla Sig.ra Tredicine Tania Donatella, vengono dichiarate convertite per le postazioni fisse già occupate indicate nel provvedimento stesso con i seguenti numeri d’ordine: 19, 21 e 22 per quanto attiene la Sig.ra Cirulli e 24, 25, 26 e 27 per quanto attiene la Sig.ra Tredicine”.

7. – La ricorrente ritiene, peraltro, che tale nuovo provvedimento non determini la cessazione del proprio interesse alla decisione del ricorso, in quanto si tratterebbe di un mero avvio procedimentale;
peraltro afferma di averlo a sua volta impugnato (ricorso n. 13378\2021 r.g.).

8. – Il ricorso è passato in decisione alla pubblica udienza del 7 giugno 2022.

DIRITTO

1. – Il ricorso deve essere ritenuto attualmente sorretto dall’interesse alla decisione, in quanto il titolo ottenuto con l’atto indicato nella memoria conclusionale dalle ricorrenti non può certo dirsi –a differenza di quanto affermato dalle ricorrenti stesse- un mero avvio procedimentale, in quanto costituisce esecuzione dell’atto regolamentare impugnato nel presente giudizio;
pertanto, è proprio tale natura di atto presupposto del regolamento gravato rispetto a quello successivamente emesso (e anch’esso impugnato, sebbene in separato giudizio) a determinare la permanenza dell’interesse alla decisione nel presente ricorso.

2. – Nel merito, il gravame non può trovare accoglimento.

Ed invero, come già affermato dalla Sezione (sentenze n. 2573\2018, n. 2576\2018, n. 8177\2019) in materia di c.d. licenze anomale rilasciate dal Comune di Roma (sebbene in punto di impugnazione della disciplina comunale previgente, richiamata nelle censure della ricorrente, ossia delle deliberazioni di G.C. n.103/2003 '' disciplina del procedimento di conversione delle autorizzazioni amministrative per l'esercizio del commercio su aree pubbliche c.d. anomale ''), nella materia in questione la posizione degli operatori non può ritenersi, per così dire, cristallizzata e non soggetta a variazioni.

Si deve infatti ricordare che i titoli che qui vengono in considerazione sono qualificati, nell’ambito della stessa regolamentazione comunale, come “anomali” proprio in quanto “non rientranti strettamente nelle tipologie disciplinate dapprima dalla Legge 112/1991 e poi dal D. Lgs 114/1998 (e dalla Legge Regionale del Lazio n. 33/1999), cioè a posto fisso o itinerante. Sulla base delle tipologie di autorizzazioni per l’esercizio del commercio "ambulante" (come era denominato dalle previgenti normative tale forma di commercio) rilasciate negli anni dal Comune di Roma e dalle sue diramazioni territoriali (Circoscrizioni prima e Municipi poi), la stessa Amministrazione ha individuato una serie di categorie di licenze da annoverarsi fra quelle da definirsi per l’appunto "anomale" e cioè:

a. operatore con posto assegnato, ma non precisamente individuato;

b. operatore con più posti assegnati;

c. operatore con posto in vari mercati;

d. operatore ex delegazione e Circoscrizione;

e. operatore con zona di esercizio "Roma";

f. operatore circolare esterna o con altra specifica zona cittadina;

g. operatore autorizzato con vendita a braccio o carrettino o con cesto a terra, con posto assegnato ma non esattamente individuato;

h. operatore autorizzato con vendita a braccio o carrettino o con cesto a terra, con più posti assegnati.

Siffatta classificazione era già contenuta in atti risalenti dell’Amministrazione, poi ripresa dalla regolamentazione del commercio su area pubblica di cui alla delibera C.C. n. 7/1996, e richiamata in vari atti successivi (si veda, ad esempio, la nota del Dipartimento VIII del Comune di Roma – Politiche del Commercio e dell’Artigianato, prot. QH/10661 del 24 aprile 2002)” (sentenza della Sezione n. 8177\2019).

Pertanto, “l’equivalenza tra le licenze anomale ed i posteggi di nuova introduzione e disciplina non implica, di per sé, che all’Amministrazione sia impedito procedimentalizzare la conversione, dal momento che non è possibile ritagliare una perfetta sovrapponibilità tra l’eterogenea categoria di licenze preesistente e la nuova tipologia unitaria che, proprio in quanto tale, è tesa a semplificare i regimi autorizzativi preesistenti (come è palese nell’impianto della riforma di cui al dlgs 114/98). (…) Di conseguenza, (…) non è contrastante con i principi richiamati dai ricorrenti l’obbligo per l’interessato di presentare istanza per la conversione del titolo, adempiendo tale obbligo ad un ragionevole modulo di coordinamento dell’attività dell’ufficio che non aggrava la posizione di concessionario del privato;
l’esigenza di ottenere un affidamento di posteggio su tante aree quante erano quelle in origine previste collide con le previsioni, di nuova introduzione, che disciplinano l’individuazione dei posteggi fruibili;
le conseguenze sanzionatorie relative alla decadenza per mancato adeguamento ai posteggi eventualmente indicati d’ufficio, costituiscono un corollario di effettività dell’applicazione della nuova disciplina che non esorbita gli ordinari poteri sanzionatori che sono riconosciuti all’ufficio”.

3. - Inoltre, proprio la condizione –letteralmente- qualificata di anomalia degli operatori interessati spoglia di manifesta fondatezza qualsiasi censura di legittimità costituzionale relativa a pretesa lesione del principio di eguaglianza con operatori che non versano in tale condizione.

4. - Infine, le censure che richiamano il termine di scadenza delle concessioni previsti dalla c.d. Direttiva Bolkenstein al 31 dicembre 2018 devono ritenersi improcedibili.

Come noto, infatti (si vedano le sentenze della Sezione n. 801\2022 e n. 1411\2022), con l’art. 181 comma 4 bis d.l. n. 34/2020, convertito dalla l. n. 77/2020, era stato stabilito che “le concessioni di posteggio per l'esercizio del commercio su aree pubbliche aventi scadenza entro il 31 dicembre 2020, se non già riassegnate ai sensi dell'intesa sancita in sede di Conferenza unificata il 5 luglio 2012, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 79 del 4 aprile 2013, nel rispetto del comma 4-bis dell' articolo 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, sono rinnovate per la durata di dodici anni, secondo linee guida adottate dal Ministero dello sviluppo economico e con modalità stabilite dalle regioni entro il 30 settembre 2020, con assegnazione al soggetto titolare dell'azienda, sia che la conduca direttamente sia che l'abbia conferita in gestione temporanea, previa verifica della sussistenza dei requisiti di onorabilità e professionalità prescritti, compresa l'iscrizione ai registri camerali quale ditta attiva ove non sussistano gravi e comprovate cause di impedimento temporaneo all'esercizio dell’attività”.

Successivamente, in relazione a tale norma, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con le sentenze n. 17 e n. 18 del 2021, ha affermato, tra l’altro, il principio di diritto secondo il quale il dovere di non applicazione delle le disposizioni di rinnovo automatico delle concessioni, in quanto illegittime per contrasto con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE;
e che il dovere di disapplicazione si estende, oltre agli organi giudiziari, a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in generale ed i soggetti ad essi equiparati, anche in caso di direttiva “self executing”.

Opinare diversamente, infatti, “significherebbe autorizzare la P.A. all’adozione di atti amministrativi illegittimi per violazione del diritto dell’Unione, destinati ad essere annullati in sede giurisdizionale, con grave compromissione del principio di legalità, oltre che di elementari esigenze di certezza del diritto”.

La Sezione, nelle sentenze su richiamate, ha poi evidenziato come sia indiscutibile che i posteggi per l’esercizio del commercio, nel comune di Roma Capitale, siano un bene limitato, considerato anche il ristretto carattere territoriale del Comune concedente, l’attuale assenza di concorrenzialità del settore e l’elevata attrattività che rivestono per gli operatori tali attività, specie nel contesto caratterizzato da profili di unicità e assoluta particolarità quale è quello di Roma.

Lo stesso Consiglio di Stato nella sentenza n. 18/21, ai fini della scarsità delle risorse a cui è correlata l’applicazione della direttiva 2006/123/CE, ha valorizzato i profili del limitato contesto territoriale di riferimento, dell’assenza di ulteriori concessioni assentibili e della potenziale diffusività della domanda evidenziando, in relazione a tale ultimo profilo, che “il concetto di scarsità va, invero, interpretato in termini relativi e non assoluti, tenendo conto non solo della “quantità” del bene disponibile, ma anche dei suoi aspetti qualitativi e, di conseguenza, della domanda che è in grado di generare da parte di altri potenziali concorrenti, oltre che dei fruitori finali del servizio che tramite esso viene immesso sul mercato”.

E, considerato che la direttiva 2006/123/CE “Bolkestein” è “self executing” e che comunque, il settore del commercio in aree pubbliche rientra nell’ambito di applicazione della stessa, si impone l’indizione di gare pubbliche a tutela della concorrenza per il mercato, materia “trasversale” che è suscettibile di trovare applicazione in vari settori dell’ordinamento nazionale, tra cui deve senz’altro farsi rientrare quello delle concessioni di parcheggi a rotazione per l’esercizio del commercio su aree pubbliche per altro caratterizzati anch’essi, come già detto, dalla scarsità delle concessioni assentibili, come confermato dall’Adunanza Plenaria n. 18 del 2021 allorchè precisa che “la sottoposizione ai principi della concorrenza e dell’evidenza pubblica trova il suo presupposto sufficiente nella circostanza che con la concessione del bene pubblico si fornisca un’occasione di guadagno a soggetti operanti sul mercato, tale da imporre una procedura competitiva ispirata ai suddetti principi di trasparenza e non discriminazione”.

Peraltro, l’inattualità dell’interesse a coltivare la censura in esame dipende anche dal fatto che, come affermato dalla stessa Plenaria (consapevole del notevole impatto (anche sociale ed economico) che tale immediata non applicazione può comportare, specie in un contesto caratterizzato da un regime di proroga che è frutto di interventi normativi stratificatisi nel corso degli anni) ha inteso modulare nel tempo l’efficacia della pronuncia, mediante la previsione di una disciplina transitoria, in cui le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023, al fine di assicurare alle amministrazioni un ragionevole lasso di tempo per intraprendere sin d’ora le operazioni funzionali all’indizione di procedure di gara e altresì consentire a Governo e Parlamento di approvare una normativa che possa finalmente riordinare la materia e disciplinare in conformità con l’ordinamento comunitario il sistema di rilascio delle concessioni.

5. – Il ricorso, in definitiva, va respinto.

Le spese, per la complessità e la parziale novità della questione, possono essere compensate.