N. 04553/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01658/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1658 del 2012, proposto da:
EFFEPI – Finanza e progetto s.r.l. in liquidazione, in persona del liquidatore legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti S C e E L, presso i quali è elettivamente domiciliata in Napoli, viale A. Gramsci, 16.

contro

Comune di Barano d'Ischia, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, n.c.;

per l'esecuzione del giudicato formatosi sulla sentenza della Corte d’Appello di Napoli n. 2661 del 2008, pubblicata in data 01.07.2008 e munita di formula esecutiva in data 26.11.2008, notificata in data 06.04.2011.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 ottobre 2012 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

PREMESSO che nella fattispecie ricorrono i presupposti di cui agli articoli 114 e 74 d.lgs. 104/2010;
accertata l’integrità del contraddittorio;

RILEVATO che la parte ricorrente premetteva che, con sentenza della Corte d’Appello di Napoli n. 2661 del 2008, pubblicata in data 01.07.2008, il Comune di Barano d’Ischia veniva condannato a pagare, in favore della ricorrente, la somma di euro 488.057,53, oltre interessi legali e spese di giudizio;

che tale sentenza munita di formula esecutiva in data 26.09.2008, veniva notificata in data 06.04.2011;

che avverso la predetta sentenza non è stata proposta impugnazione, come si evince dalla certificazione della Cancelleria del 13.07.2011;

che, tuttavia, il Comune persisteva nel suo inadempimento, sicché il ricorrente proponeva ricorso in ottemperanza, chiedendo dichiararsi la mancata esecuzione del giudicato di cui alla sentenza della Corte d’Appello di Napoli;
assegnarsi al Comune di Barano d’Ischia il termine di giorni trenta per ottemperare;
nominare contestualmente il Commissario ad acta, liquidando il compenso dovutogli;
applicare la sanzione pecuniaria per ogni giorno di ulteriore ritardo;

DIRITTO

CONSIDERATO che il ricorso è parzialmente fondato, e va accolto nei limiti di seguito indicati;

che, come già ritenuto da questa Sezione, nel caso di specie ricorrono tutti i presupposti necessari, ai sensi degli articoli 90 e 91 R.D. 642/1907, e ai sensi degli artt. 112 e 114 codice del processo amministrativo, entrato in vigore nelle more della discussione del ricorso, per l’accoglimento del ricorso, in quanto la sentenza in epigrafe indicata è esecutiva, come da certificazione della cancelleria del 26.09.2008, né è stato opposto, come si evince dalla certificazione della cancelleria del 13.07.2011;
che parte ricorrente ha provveduto a notificare all’Amministrazione formale atto di diffida e messa in mora, assegnando trenta giorni per l’adempimento, ma l’Amministrazione è rimasta inerte;

che l’inerzia del Comune è illegittima in quanto violativa dell’obbligo, previsto dagli artt. 4 L. n. 2248/1865 e 37 L. n. 1034/71, dell’autorità amministrativa di conformarsi al giudicato;

che il Comune non ha provato, come sarebbe stato suo onere, l’avvenuto adempimento (cfr. in tema di prova dell’adempimento per tutte Cass. S.U. sent. n. 12533/01), anzi non si è neppure costituito;

che, in particolare, deve essere accolta la domanda con cui parte ricorrente chiede l’esecuzione del decreto in epigrafe indicato con condanna del Comune al pagamento della relativa somma, oltre agli interessi legali richiesti in questa sede, a far data dalla pubblicazione della sentenza;

che nel giudizio di ottemperanza le ulteriori somme richieste in relazione a spese diritti ed onorari successivi alla formazione del giudicato sono dovute solo in relazione alla pubblicazione della sentenza, all'esame ed alla notifica della medesima, alle spese relative ad atti accessori, quali le spese di registrazione, di esame, di copia e di notificazione, nonché le spese e i diritti di procuratore relativi all'atto di diffida, in quanto hanno titolo nello stesso provvedimento giudiziale;
che non sono dovute, invece, le spese di precetto, che riguardano il procedimento di esecuzione forzata disciplinato dagli artt. 474 ss., c.p.c., poiché l'uso di strumenti di esecuzione diversi dall'ottemperanza al giudicato di cui ai citati artt. 37, l. 6 dicembre 1971 n. 1034 e 27, r.d. 26 giugno 1924 n. 1054 è imputabile soltanto alla libera scelta del creditore. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 11 maggio 2010 , n. 699;
T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 22 dicembre 2009 , n. 1348;
Tar Campania – Napoli n. 9145/05 ;
T.A.R. Campania – Napoli n. 12998/03;
C.d.S. sez. IV n. 2490/01;
C.d.S. sez. IV n. 175/87);

che, per quanto concerne l’applicazione della astreinte, la parte ben può chiedere, contestualmente, tanto la nomina del commissario ad acta che l’applicazione dell’astreinte, atteso che – secondo l’orientamento preferibile e prevalente – l’Amministrazione non perde il potere di provvedere dopo la nomina del commissario ad acta, sicché la coazione indiretta costituita dall’astreinte continuerebbe ad aver un senso;
le due forme di tutela, in altri termini, sono cumulabili perché non incompatibili tra loro (Tar Campania, Napoli, IV, 2162/11;
Tar Puglia, Bari, III, 1128/12);

che, tuttavia, l’astreinte non può essere considerata applicabile qualora l’esecuzione del giudicato consista nel pagamento di una somma di denaro, atteso che la stessa costituisce un mezzo di coazione indiretta sul debitore, necessario in particolare quando si è in presenza di obblighi di facere infungibili: sicché non sembra equo condannare l’Amministrazione al pagamento di ulteriori somme di denaro, quando l’obbligo di cui si chiede l’adempimento consiste, esso stesso, nell’adempimento di un’obbligazione pecuniaria. Occorre considerare che, in tal caso, per il ritardo nell’adempimento sono già previsti dalla legge gli interessi legali: ai quali, pertanto, la somma dovuta a titolo di astreinte andrebbe ad aggiungersi, con effetti iniqui di indebito arricchimento per il creditore (Tar Campania, Napoli, IV, 2162/11);

che, ad avviso di questo collegio, il predetto orientamento va confermato ancorché, in senso contrario, si sia espresso il Consiglio di Stato, secondo cui l’istituto dell’astreinte, nel processo amministrativo, ha un’applicazione più ampia rispetto al processo civile: la misura avrebbe natura sanzionatoria (e non risarcitoria), in quanto finalizzata a sanzionare la disobbedienza alla statuizione giudiziaria e stimolare il debitore all’adempimento, sicché risulterebbe applicabile anche alle sentenze di condanna pecuniaria della p.a. (CdS, V, 2744/12);

che, infatti, in mancanza di chiare opzioni normative per la natura sanzionatoria della misura, appare preferibile qualificare l’astreinte come criterio di liquidazione del danno, atteso che la norma non prevede un minimo ed un massimo, né prevede che la somma in questione debba essere versata allo Stato, essendo invece pressoché pacifico che la stessa debba essere corrisposta alla parte ricorrente;
che, ancora, l’applicazione della astreinte è subordinata ad una richiesta della parte ricorrente stessa;

che tutti i suddetti elementi concorrono a rendere preferibile la tesi in forza della quale l’astreinte costituisce non una sanzione ma un criterio di liquidazione del danno, come si evince anche dal raffronto con la norma di cui all’art. 26 co. 2 c.p.a. (il legislatore, con il primo decreto correttivo, ha reso palese la natura sanzionatoria di tale norma, non solo adoperando espressamente il termine “sanzione”, ma prevedendo per l’appunto un minimo ed un massimo, e stabilendo che la somma non va a beneficio dell’altra parte, ma a beneficio dello Stato);

che, pertanto, va confermata l’inapplicabilità dell’astreinte alle obbligazioni pecuniarie, al fine di evitare ingiustificati arricchimenti del creditore della prestazione principale;

che, conseguentemente, deve essere dichiarato l’obbligo del Comune di Barano d’Ischia di dare esecuzione alla suindicata sentenza, nei limiti delle somme indicate dalla medesima, oltre agli interessi legali fino al soddisfo, nonché alle spese relative alla pubblicazione della sentenza, all'esame ed alla notifica della medesima, alle spese relative ad atti accessori, quali le spese di registrazione, di esame, di copia e di notificazione, nonché le spese e i diritti di procuratore relativi all'atto di diffida;

che l’Amministrazione darà esecuzione alle predetta sentenza entro giorni sessanta dalla notificazione ad istanza di parte o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza;

che, in caso di inutile decorso del termine di cui sopra, si nomina sin d’ora il Direttore della Ragioneria territoriale dello Stato di Napoli, con facoltà di delega ad un funzionario dell’Ufficio, che entro sessanta giorni dalla scadenza del termine precedente darà corso al pagamento, compiendo tutti gli atti necessari, comprese le eventuali modifiche di bilancio, a carico e spese dell’Amministrazione inadempiente;

che le spese per l’eventuale funzione commissariale andranno poste a carico del Comune intimato e vengono sin d’ora liquidate nella somma complessiva di euro 1.000,00 (mille). Il commissario ad acta potrà esigere la suddetta somma all’esito dello svolgimento della funzione commissariale, sulla base di adeguata documentazione fornita all’ente debitore;

che le spese del presente giudizio, secondo la regola della soccombenza, sono poste a carico dell’inadempiente Comune e vanno liquidate nell’importo indicato in dispositivo, cui deve aggiungersi il rimborso, in favore della parte che le ha anticipate, delle spese relative al contributo unificato, se ed in quanto effettivamente assolto;