TAR Ancona, sez. I, sentenza 2012-05-10, n. 201200320

N. 00320/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00060/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 60 del 2012, proposto da:
V L S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. A S, con domicilio eletto presso l’Avv. Patrizia Ionna, in Ancona, corso Garibaldi, 124 ;

contro

Regione Marche - Dipartimento per le Politiche Integrate di Sicurezza e Protezione Civile, rappresentata e difesa dall'avv. P C, con domicilio eletto presso l’avv. P C, in Ancona, piazza Cavour, 23;

Commissione di Gara c/o Dipartimento Politiche Integrate, Regione Marche Dipartimento per le Politiche Integrate di Sicurezza e Protezione Civile Responsabile Procedimento, non costituiti;

nei confronti di

Consorzio Stabile

COSEAM

Italia S.p.A. in proprio e quale mandatario della costituenda A.T.I., rappresentato e difeso dagli avv. Michele Ottani, Alberto Cerioni, Mauro Ciani, con domicilio eletto presso l’Avv. Alberto Cerioni, in Ancona, corso Garibaldi, 136;

per l'annullamento

- del Decreto del dirigente della P.F Difesa della Costa n. 138/DIF–DPS del 21/12/2011 con cui veniva decretato di "approvare i verbali n. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 e 10 redatti dalla Commissione di gara, costituita con DDPF n. 53/DIF-DPS del 06/05/2011, rispettivamente in data 16/05/2001, 17/05/2011, 18/05/2011, 18/05/2011, 08/06/2011, 11/07/2011, 04/08/2011, 01/09/2011, 13/09/2011, 29/09/2011 e 17/10/2011 dove sono riportate le operazioni e le valutazioni della procedura aperta per l'appalto dei lavori di adeguamento della vasca di colmata realizzata nell'ambito dei lavori di II fase delle opere a mare in attuazione del vigente P.R.P. nel porto di Ancona;

- degli atti connessi del procedimento di gara;

nonché

per il risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche e del Consorzio Stabile

COSEAM

Italia S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto il dispositivo di sentenza 20/4/2012, n. 302;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 aprile 2012 il dott. T C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente ha preso parte alla procedura ad evidenza pubblica indetta dalla Regione Marche per l’affidamento dei lavori di adeguamento di una vasca di colmata situata nelle acque antistanti il porto di Ancona (importo a base di gara circa 9 milioni di euro;
appalto da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa), risultando classificata al secondo posto della graduatoria finale, preceduta dall’a.t.i. capeggiata dal Consorzio stabile COSEAM.

2. L’aggiudicazione definitiva viene censurata per i seguenti motivi:

- illegittima omessa esclusione dell’a.t.i. aggiudicataria, la quale, nonostante il chiaro divieto previsto dal bando, ha apportato una variante sostanziale al progetto dell’opera (avendo, in particolare, previsto di utilizzare anche per la parte a terra dell’opera palancole metalliche, mentre il progetto posto a base di gara prevedeva per questa parte la realizzazione di un diaframma plastico);

- in subordine, l’offerta tecnica dell’a.t.i. è stata comunque illegittimamente sopravvalutata dalla commissione di gara, visto che la variante de qua non può essere ritenuta migliorativa (in quanto l’asserita riduzione dei quantitativi di terre di scavo è solamente teorica);

- la commissione non ha in alcun modo motivato i punteggi assegnati ai vari concorrenti;

- illegittimità del bando, in quanto non sono stati specificati i criteri e i sub-criteri di valutazione, il che è necessario anche quando la lex specialis stabilisce che le offerte siano valutate con il metodo del confronto a coppie;

- l’amministratore delegato e direttore tecnico della mandante dell’a.t.i. non ha reso la dichiarazione dell’assenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, let. m- ter ), D.Lgs. n. 163/2006.

3. Si sono costituite la Regione e la capogruppo mandataria dell’a.t.i. aggiudicataria, eccependo l’inammissibilità del ricorso e chiedendone in ogni caso il rigetto nel merito.

Con ordinanza n. 130/2012 è stata fissata per il 19 aprile 2012 l’udienza di trattazione del merito.

In data 20 aprile 2012 è stato pubblicato il dispositivo di sentenza n. 302/2012.

DIRITTO

1. Il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di interesse con riguardo alla domanda principale (finalizzata a conseguire l’aggiudicazione), mentre va respinto con riguardo alle censure volte ad ottenere l’annullamento integrale della procedura e la sua ripetizione. L’ultimo motivo di ricorso, infondato nel merito, diviene comunque irrilevante nell’economia complessiva del giudizio, come si avrà modo di precisare.

2. Il ricorso è senz’altro ammissibile con riferimento alle censure inerenti la omessa indicazione nel bando e nel disciplinare dei sub-criteri di valutazione delle offerte e il difetto di motivazione dei giudizi espressi dalla commissione, in quanto l’accoglimento di tali doglianze, sia sotto il primo che sotto il secondo profilo, implicherebbe l’annullamento della gara e la sua ripetizione (e ciò darebbe tutela al c.d. interesse strumentale). Va solo precisato che anche la condivisione della censura riferita al difetto di motivazione implicherebbe l’annullamento della gara, in quanto l’avvenuta conoscenza delle offerte – e in particolare di quelle economiche – è di ostacolo ad una rinnovazione delle operazioni di valutazione da parte di una diversa commissione (non essendo garantita una piena serenità di giudizio dei nuovi commissari).

3. Le predette censure sono peraltro infondate.

Con riguardo al primo aspetto, il Collegio non ritiene che nella specie vi fosse la necessità di ulteriormente specificare i criteri di valutazione previsti dal disciplinare di gara, essendo l’opera in questione non particolarmente complessa dal punto di vista gestionale (nel mentre gli elementi indicati dall’art. 83 del D.Lgs. n. 163/2006 si riferiscono per la maggior parte ad opere che presuppongono future attività di manutenzione e/o una gestione economica delle opere medesime oppure che sono suscettibili di una valutazione riferita anche a profili estetici – si pensi ad esempio ad un’arteria autostradale o ad un ponte). Pertanto, oltre al fatto che la scelta dei criteri e sub-criteri di valutazione rientra in buona parte nella sfera di discrezionalità amministrativa insindacabile dal giudice e che nella specie non vengono ovviamente in evidenza profili estetici, nel caso in esame i criteri in questione non sono né generici né insufficienti, stante anche il fatto che nel disciplinare sono stati indicati, sia per l’elemento A che per l’elemento B, i fattori oggetto di valutazione (per l’elemento A l’adozione, in corso d’opera, di strumenti atti alla verifica della verticalità e delle quote di fondo e dell’impermeabilizzazione fra le palancole e sul fondo;
per l’elemento B l’uso di tecniche che riducono in termini quali-quantitativi gli effetti e i disagi dovuti alla presenza del cantiere). Nulla quaestio , ovviamente, per l’elemento C, relativo al ribasso percentuale sul tempo massimo di esecuzione dei lavori previsto dal bando.

Per quanto concerne il secondo profilo, il Collegio ritiene che allorquando il bando prevede che la valutazione sia svolta con il metodo del confronto a coppie la motivazione sta proprio nel grado di preferenza che ciascun commissario attribuisce ad ogni offerta nel raffronto con ciascuna delle altre (con riferimento ai singoli criteri o sub criteri di valutazione). Il metodo in esame fra l’altro ha il grande pregio di costringere i commissari ad esprimere, ancorché in termini meramente numerici, una valutazione necessariamente accurata e non generica, stante anche il fatto che eventuali punteggi anomali debbono essere oggetto di verifica finale (non può cioè succedere che uno o più commissari esprimano giudizi nettamente differenti da quelli espressi dalla maggioranza). Nel caso in esame, come sottolineato dalla difesa di COSEAM (punto 19 della memoria difensiva del 6 febbraio 2012) tale verifica ha dato esito negativo, non essendosi registrati punteggi “anomali”.

Sarebbe stato quindi onere della ricorrente contestare i singoli giudizi (o almeno alcuni di essi), evidenziando i palesi errori di giudizio tecnico espressi dai commissari con riferimento ad uno dei due criteri di valutazione e con riguardo ovviamente ai concorrenti che si sono collocati ai posti più alti della graduatoria.

Ma questo non è stato fatto, e ciò anche perché la ricorrente ha conseguito un’ottima valutazione dell’offerta tecnica ed è stata danneggiata solo dal fatto che la commissione ha ritenuto ammissibile la variante progettuale proposta dall’a.t.i. COSEAM.

4. Ciò introduce all’esame del primo motivo di ricorso, che risulta invece fondato.

In effetti, non si può in alcun modo negare – come tentano di fare le parti resistenti – che l’aggiudicatario ha apportato una variante progettuale, avendo previsto un’opera concettualmente diversa da quella voluta dalla stazione appaltante. In effetti, è sufficiente una lettura anche superficiale del bando e del disciplinare di gara per avvedersi del fatto che è più volte specificato che la parte a terra dell’opera deve prevedere un diaframma plastico, mentre l’aggiudicataria ha previsto anche in parte qua la collocazione di un palancolato metallico.

Al riguardo, si deve rilevare che:

- il bando stabilisce chiaramente il divieto di varianti progettuali, per cui tutte le ulteriori clausole della lex specialis vanno interpretate alla luce di questa regola generale;

- la commissione (in perfetta buona fede, è da ritenersi) ha quindi confuso due piani che debbono rimanere distinti. Da un lato vi è la regola generale, dall’altra vi sono i criteri di valutazione e le altre clausole descrittive dell’opera, le quali, come detto, vanno interpretate alla luce della regola generale. In sostanza è vero quello che afferma la commissione circa il fatto che anche il palancolato metallico garantisce la impermeabilità della vasca, ma l’ammissibilità di questa variante andava verificata alla luce della regola generale fissata dal bando e dunque la stessa avrebbe potuto essere oggetto di valutazione solo se fosse stata ammissibile;

- da un punto di vista giuridico, la confusione fra i due distinti piani a cui si è fatto cenno implica la potenziale alterazione della par condicio , poiché è del tutto normale che un concorrente (che, adeguandosi alla regola generale del divieto di varianti, ritiene di doversi muovere entro il perimetro progettuale posto a base di gara) può essere penalizzato in sede di valutazione laddove la stazione appaltante ritenga invece ammissibili varianti progettuali. E nella specie, come si è già osservato, l’a.t.i. COSEAM è risultata vincitrice proprio in ragione della ottima valutazione conseguita per la variante progettuale;

- è chiaro che dal punto di vista tecnico (e anche economico, stante la sostanziale omogeneità dei ribassi praticati dai concorrenti collocati ai primi posti della graduatoria) la decisione della commissione può anche apparire giusta e corrispondente all’interesse pubblico, ma il problema è che nelle procedure ad evidenza pubblica ai concorrenti va garantita la parità di condizioni, sia nella fase di accesso che nella fase di valutazione;

- scendendo all’esame della questione tecnica, ossia il fatto che la scelta progettuale dell’a.t.i. COSEAM implica la eliminazione del pericolo di contaminazione da bentonite, si tratta di profilo irrilevante ai fini della valutazione delle legittimità dell’operato della commissione e della stazione appaltante, perché è evidente che, nel momento in cui ha ritenuto di prevedere una particolare modalità costruttiva della vasca, la Regione ha accettato il fatto che l’appaltatore potesse utilizzare una miscela di cemento e bentonite per la realizzazione del diaframma plastico. Pertanto, la commissione aveva quantomeno l’onere di interpellare la stazione appaltante per chiedere chiarimenti sul punto, mentre la Regione, laddove si fosse avveduta della erroneità (o comunque della “migliorabilità”) del progetto, avrebbe dovuto modificarlo e bandire una nuova gara;

- la verità è che le varianti ammissibili riguardavano solo le modalità di realizzazione dei lavori (ad esempio, l’utilizzo di materiali di nuova concezione, o di macchinari tecnicamente più evoluti e in grado di ridurre gli impatti acustici e le altre emissioni nocive, oppure la predisposizione di particolari schermature per ridurre l’impatto visivo del cantiere, etc.). Peraltro, proprio la relazione tecnica presentata dall’a.t.i. COSEAM con riferimento al criterio di valutazione B conferma che esistono numerosi altri espedienti tecnici che, ferma restando la realizzazione del diaframma plastico nella parte a terra della vasca, sono utili a ridurre gli impatti del cantiere (ed in particolare del volume di terre di scavo e dei reflui). Quello ipotizzato dalla ricorrente è proprio uno di quegli espedienti utili a ridurre gli impatti del cantiere, ma nello stesso tempo rispettoso del progetto tecnico posto a base di gara, per cui sono da respingere le eccezioni sollevate dalle parti resistenti e fondate sul broccardo in pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis . Va infine evidenziato che la realizzazione del diaframma plastico implica la predisposizione di una vasca di stoccaggio provvisorio dei materiali di scavo, il che costituisce un altro onere progettuale e finanziario che si è ripercosso sulle offerte dei concorrenti che si sono attenuti al progetto posto a base di gara (e che invece l’aggiudicataria si è potuta esimere dal prevedere, con conseguente incidenza positiva sull’offerta economica).