Pubblicato il 12/10/2023

N. 01120/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00114/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 114 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
L S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 913005146E, rappresentata e difesa dagli avvocati S S D ed E D B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Ostuni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A T e M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Compass Group Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti e Riccardo Villata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- della determinazione n. 2089 Reg. del 30.12.2022 con cui il Dirigente del Settore Affari Generali e Istituzioni – Politiche Sociali – Educative – SUAP – Servizio Biblioteca e Pubblica Istruzione del Comune di Ostuni ha disposto l’aggiudicazione in favore di Compass Group Italia S.p.A. della procedura di gara per l’affidamento del servizio di refezione scolastica degli alunni e del personale docente e non docente delle scuole statali dell’infanzia e primaria (CIG 913005146E);

- della comunicazione a L S.r.l. della predetta determinazione intervenuta in data 9.1.2023;

- dell’avviso di appalto aggiudicato pubblicato sul sito del Comune di Ostuni in data 9.1.2023;

- di tutti gli atti della procedura di gara;
in specie, del bando, del disciplinare, del capitolato, della determinazione dirigenziale n. 279 del 9.3.2022, della determinazione dirigenziale n. 694 del 27.5.2022, della determinazione dirigenziale n. 661 del 20.5.2022;

- di tutti i verbali della procedura di gara e della proposta di aggiudicazione formulata dalla Commissione giudicatrice;

- dell’eventuale e non conosciuto provvedimento di anticipata consegna del servizio in favore dell’aggiudicataria Compass Group Italia S.p.A.;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali;

per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da L S.r.l. il 10.2.2023, per l’annullamento

- di tutti gli atti di gara nella parte in cui non viene esclusa L (in particolare: verbale n. 1 e graduatoria finale);

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da L S.r.l. il 16.3.2023, per l’annullamento

- di tutti gli atti della procedura di gara nelle parti e per le ragioni prospettate nell’atto di motivi aggiunti e, in specie, dei verbali di valutazione e assegnazione dei punteggi e del verbale attestante la congruità dell’offerta presentata da Compass Group Italia S.p.A.;

- del diniego di ostensione dell’offerta tecnica integrale e della documentazione amministrativa presentata da Compass Group Italia S.p.A., giusta nota del R.U.P. Reg. n. 0010382/2023 del 16.2.2023;

per la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato con l’aggiudicataria Compass Group Italia S.p.A., ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;

nonché per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta in favore della ricorrente e il subentro della stessa nel relativo contratto, nonché mediante l’adozione di tutte le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente monetario dei danni conseguenti all’adozione degli illegittimi provvedimenti gravati incidenti sulla posizione della ricorrente, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 30 e 124 c.p.a.;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Compass Group Italia S.p.A. il 9.6.2023, per l’annullamento

dei medesimi atti impugnati con il ricorso incidentale;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da L S.r.l. il 12.6.2023, per l’annullamento

- di tutti gli atti della procedura di gara nelle parti e per le ulteriori ragioni prospettate in narrativa e, in specie, dei verbali di valutazione e assegnazione dei punteggi;

per la declaratoria di inefficacia del contratto ove medio tempore stipulato con l’aggiudicataria Compass Group Italia S.p.A., ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a.;

nonché per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno in forma specifica mediante l’aggiudicazione dell’appalto di cui si tratta in favore della ricorrente e il subentro della stessa nel relativo contratto, nonché mediante l’adozione di tutte le misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio, ovvero, in subordine, al risarcimento per equivalente monetario dei danni conseguenti all’adozione degli illegittimi provvedimenti gravati incidenti sulla posizione della ricorrente, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 30 e 124 c.p.a.

Visti il ricorso principale, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ostuni e di Compass Group Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 settembre 2023 il dott. N D P e uditi per le parti i difensori come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, L S.r.l. ha impugnato gli atti della procedura di gara in epigrafe indicati, ivi incluso il bando e la determina di aggiudicazione a favore della controinteressata Compass Group Italia S.p.A., chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia.

1.1. A sostegno del mezzo di gravame, la difesa attorea ha addotto i seguenti motivi di censura: “ Violazione ed erronea applicazione degli artt. 34, 71, 95, 144 del D.lgs. 50/2016 – Violazione, falsa ed erronea applicazione del D.M. 10.03.2020 “Criteri ambientali minimi per il servizio di ristorazione collettiva e fornitura di derrate alimentari” – Eccesso di potere per erronea presupposizione, carente ed erronea istruttoria, travisamento, manifesta illogicità e contraddittorietà – Illegittimità derivata ”.

1.2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Ostuni e la controinteressata, instando per la reiezione del ricorso, con vittoria di spese.

1.3. Con ricorso incidentale depositato il 10.2.2023, la controinteressata ha impugnato la graduatoria finale e gli atti di gara, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione della ricorrente, lamentando, in particolare, la violazione dell’art.

3.1 del disciplinare e dell’art. 80, comma 5, lett. c) e f bis ), del D. Lgs. n. 50/2016.

1.4. Con ordinanza n. 101/2023 del 14.2.2023, la Sezione ha preso atto della rinuncia alla domanda cautelare, formulata dalla difesa attorea.

1.5. La ricorrente, con un primo atto di motivi aggiunti, depositato il 16.3.2023, ha impugnato i medesimi atti di cui al ricorso principale – oltre ai verbali contenenti la valutazione e l’assegnazione dei punteggi alla controinteressata, nonché la verifica di congruità dell’offerta presentata dalla stessa –, allegando i vizi della violazione di legge (in particolare degli artt. 95, comma 10, 97, comma 5, e 23 del D. Lgs. n. 50/2016) e dei principi di concorrenza e di par condicio, oltreché dell’eccesso di potere, sotto vari profili sintomatici.

1.6. In esito alla camera di consiglio del 27.4.2023, il Collegio – pronunciandosi sulle istanze ex art. 116 c.p.a. proposte dalla ricorrente e dalla controinteressata – ha ritenuto meritevoli di positivo riscontro le pretese ostensive formulate dalle parti, sia con riferimento alla richiesta di L di ottenere copia della documentazione amministrativa di Compass Group Italia, sia con riferimento alla richiesta con cui la ricorrente e la controinteressata hanno chiesto di ottenere copia delle rispettive offerte tecniche in forma integrale e senza oscuramento di sorta (cfr. Ord. Coll. n. 589/2023 dell’8.5.2023);
conseguentemente è stato ordinato al Comune di Ostuni di depositare in giudizio i predetti documenti.

2. Nel prosieguo della causa, con atto depositato il 9.6.2023, la controinteressata ha proposto motivi aggiunti al ricorso incidentale, deducendo ulteriori profili di censura ( “Violazione del titolo 7 del disciplinare” , “ Violazione degli artt. 9.5.4, lett. b, del disciplinare e 42, 9° c., del capitolato” , “Violazione dell’art. 66, § 3.5, del capitolato e del titolo 7 del disciplinare” ), alla cui stregua - a suo dire - la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa (o, quanto meno, ottenere un punteggio inferiore a quello effettivamente ottenuto).

2.1. In data 12.6.2023, la società L ha depositato un secondo atto di motivi aggiunti, con cui ha integrato le censure già proposte, contestando, nella sostanza, la valutazione operata dalla P.A. nell’attribuzione dei punteggi all’offerta tecnica di Compass Group Italia.

2.2. Previo deposito di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., all’udienza pubblica del 28.9.2023 la causa è stata riservata in decisione.

3. Si deve preliminarmente affrontare il tema dell’ordine di decisione dei ricorsi.

3.1. Il Collegio, in applicazione dei principi enunciati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea in relazione all’ordine di trattazione dei ricorsi principale ed incidentale escludente, ritiene di dover escutere in via prioritaria il ricorso principale, in quanto la società ricorrente, a prescindere dalla sua eventuale esclusione, potrebbe comunque ritrarre una concreta utilità dall’annullamento della procedura di gara, prospettata con i motivi di cui al ricorso introduttivo del presente giudizio (v., da ultimo, Corte di Giustizia UE, Sezione X, sentenza 5 settembre 2019, C-333/18).

3.2. In ossequio al riferito orientamento giurisprudenziale, iniziando la disamina dal gravame principale, il Collegio ne riconosce la fondatezza, alla stregua delle seguenti considerazioni.

3.3. Con unico ed articolato motivo di ricorso, la società ricorrente si duole che la stazione appaltante non abbia inserito negli atti di gara le specifiche tecniche e le clausole contrattuali contenute nei criteri di cui al D.M. 10.03.2020 e che non abbia previsto uno specifico rinvio funzionale esterno per la ricezione delle clausole contrattuali di cui ai criteri ambientali minimi (c.d. C.A.M.), vigenti con riferimento a ciascuna fase produttiva disciplinata dal prefato decreto.

3.4. La parte sostiene che non sia sufficiente ad assolvere il predetto obbligo di legge il riferimento, previsto dall’art. 23, comma 6, del capitolato oggetto di gravame, alle “specifiche tecniche di base” di cui ai criteri ambientali minimi per il servizio di ristorazione scolastica, in quanto generico e circoscritto alla fase della “preparazione dei pasti” .

3.5. In particolare, secondo la prospettazione attorea, l’art. 23, comma 5, del capitolato si porrebbe in antinomia con i criteri ambientali minimi, laddove richiede la somministrazione di prodotti biologici soltanto con riferimento al pane, alla frutta e alla verdura fresca, e non rispetto agli altri alimenti, ulteriori e diversi, ivi previsti.

4. Le censure, così compendiate, sono meritevoli di positivo apprezzamento.

4.1. Come noto, il D. Lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis ) all’art. 34 prevede l’obbligo per la stazione appaltante – al fine di conseguire gli obiettivi ambientali previsti dal Piano di Azione Nazionale sul Green Public Procurement – di inserire, nella documentazione allegata ai bandi di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi, adottati con decreto del Ministro dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare.

4.2. Segnatamente l’articolo 34, comma 1, del Codice dei contratti pubblici prescrive che “Le stazioni appaltanti contribuiscono al conseguimento degli obiettivi ambientali previsti dal Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione attraverso l’inserimento, nella documentazione progettuale e di gara, almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare [...] ” .

4.3. Il comma 2 del medesimo articolo prevede che “I criteri ambientali minimi definiti dal decreto di cui al comma 1, in particolare i criteri premianti, sono tenuti in considerazione anche ai fini della stesura dei documenti di gara per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 6 [...] ” , mentre il successivo comma 3 stabilisce che “L’obbligo di cui ai commi 1 e 2 si applica per gli affidamenti di qualunque importo, relativamente alle categorie di forniture e di affidamenti di servizi e lavori oggetto dei criteri ambientali minimi adottati nell’ambito del citato Piano d’azione” .

4.4. L’art. 71, comma 1, quarto periodo, del decreto legislativo sopra citato, a sua volta, dispone che i bandi di gara, da redigere conformemente ai bandi tipo adottati dall’ANAC, “contengono altresì i criteri ambientali minimi di cui all’articolo 34” .

4.5. Il “Piano d’azione” di cui all’art. 34 del Codice dei contratti pubblici è a sua volta previsto dai commi 1126 e 1127 dell’articolo 1 della L. 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007).

4.6. Segnatamente il comma 1126 stabilisce l’approvazione di un “Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione” , il quale è “predisposto dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, di concerto con i Ministri dell’economia e delle finanze e dello sviluppo economico, d’intesa con le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, e sottoposto alla approvazione dalla C. Spa, costituita in attuazione del D. Lgs. 19 novembre 1997, n. 414” e “prevede l’adozione di misure volte all’integrazione delle esigenze di sostenibilità ambientale nelle procedure di acquisto di beni e servizi delle amministrazioni competenti, sulla base dei seguenti criteri: a) riduzione dell’uso delle risorse naturali;
b) sostituzione delle fonti energetiche non rinnovabili con fonti rinnovabili;
c) riduzione della produzione di rifiuti;
d) riduzione delle emissioni inquinanti;
e) riduzione dei rischi ambientali” .

4.7. Secondo quanto stabilito dal successivo comma 1127, “Il piano di cui al comma 1126 indica gli obiettivi di sostenibilità ambientale da raggiungere per gli acquisti nelle seguenti categorie merceologiche: a) arredi;
b) materiali da costruzione;
c) manutenzione delle strade;
d) gestione del verde pubblico;
e) illuminazione e riscaldamento;
f) elettronica;
g) tessile;
h) cancelleria;
i) ristorazione;
l) materiali per l’igiene;
m) trasporti” .

5. Nell’ipotesi di specie si verte senza dubbio in materia di appalto rientrante nella fattispecie sub i) (ristorazione).

5.1. Il “Piano d’azione”, approvato con D.M. 11 aprile 2008 e successivamente aggiornato con D.M. 10 aprile 2013, ha previsto a sua volta il rinvio ad appositi decreti emanati dal Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare per l’individuazione di un set di criteri ambientali minimi (c.d. C.A.M.) per ciascuna tipologia di acquisto che ricade nell’ambito delle categorie merceologiche individuate.

5.2. Le norme sopra richiamate, quindi, hanno reso obbligatoria l’applicazione dei C.A.M. da parte di tutte le stazioni appaltanti;
le disposizioni in subiecta materia, lungi dal risolversi in mere norme programmatiche, costituiscono obblighi immediatamente cogenti per le stazioni appaltanti, come si desume chiaramente dal terzo comma dell’art. 34 D. Lgs. n. 50 cit.

5.3. Orbene, come stigmatizzato dalla difesa di parte ricorrente, il capitolato di gara (prodotto sub doc. n.