Pubblicato il 11/11/2021

N. 11602/2021 REG.PROV.COLL.

N. 05503/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5503 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Medicair Centro S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati E P, S S, C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale – Roma 1 in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Sapio Life S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Riccardo Francalanci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
S Società Italiana Carburo Ossigeno Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giancarlo Turri, Laura Erika Negri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Vitalaire Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Brunetti, Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Brunetti in Roma, via Xxiv Maggio 43;
Linde Medicale S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Biamonti, Federico Mazzella, Niccolo Antonino Gallitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luigi Biamonti in Roma, Lungotevere Michelangelo, 9;
Nippon Gases Pharma S.r.l., Domolife S.r.l., Medigas Italia S.r.l., Vivisol S.r.l., Respiraire S.r.l. non costituiti in giudizio;

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

per l'annullamento, previa sospensione degli effetti,

- della deliberazione del Direttore Generale 20 aprile 2021 n. 534, avente ad oggetto “ Aggiudicazione della “gara ponte” a procedura aperta per l'affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze della ASL Roma 1 ”, per quanto concerne il lotto 1;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da S Società Italiana Carburo Ossigeno S.p.A. il 5/7/2021:

per l’annullamento

- della deliberazione del Direttore Generale n. 534 del 20 aprile 2021 limitatamente alla parte in cui non è stata disposta l'esclusione di Medicair Centro Srl dalla gara ponte con riferimento al lotto n. 1;

- della determinazione dirigenziale n. 292 dell'11.2.2021 limitatamente alla parte in cui non è stata disposta l'esclusione di Medicair Centro Srl dalla gara ponte con riferimento al lotto n. 1;

- dei verbali della Commissione giudicatrice dal n. 4 al n. 19 limitatamente alla parte in cui non è stata disposta l'esclusione dalla gara di Medicair Centro Srl dalla gara ponte con riferimento al lotto n. 1;

unitamente a tutti gli atti di gara presupposti, consequenziali e connessi.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Medicair Centro S.r.l. il 12/7/2021:

per l’ annullamento, previa sospensiva,

- della deliberazione del Direttore Generale 20 aprile 2021 n. 534, avente ad oggetto “ Aggiudicazione della “gara ponte” a procedura aperta per l'affidamento, tramite accordo quadro, del servizio di ventiloterapia meccanica domiciliare per le esigenze della ASL Roma 1 ”, per quanto concerne il lotto 1,

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Medicair Centro S.r.l. il 26/7/2021:

per l’annullamento

- dei medesimi atti e provvedimenti sopra indicati, per le ragioni qui dedotte a seguito della produzione in giudizio, come da ordinanza n. 3470/2021, delle offerte tecniche complete dei concorrenti Sapio Life Srl, Linde Medicale Srl, ATI tra Nippon Gases Pharma Srl e Domolife Srl, Medigas Italia Srl, Respiraire Srl e Vivisol Srl, avvenuta in data 1 luglio 2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sapio Life S.r.l. e di S Societa' Italiana Carburo Ossigeno Spa e di Asl Roma 1 e di Vitalaire Italia S.p.A. e di Linde Medicale S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2021 la dott.ssa F F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Questi i fatti per cui è causa.

Con deliberazione del Direttore Generale n. 341 del 16 aprile 2020 l’Asl Roma 1 ha approvato gli atti e l’indizione della “ gara ponte ” a procedura aperta per l’affidamento, tramite accordo quadro, del servizio ventiloterapia meccanica domiciliare (di seguito VMD) per le esigenze dell’Asl Roma 1 per l’importo complessivo presunto biennale di €. 14.995.842,50, salvo rinnovo di 12 mesi e contestuale proroga tecnica del contratto vigente.

Medicair Centro Srl - destinataria della comunicazione di proroga del servizio in essere inviata in data 28 aprile 2020 in quanto fornitore dell’accordo quadro vigente assegnato a seguito di gara pubblica conclusasi con il contratto stipulato in data 13 luglio 2016 - dopo avere preso visione della documentazione relativa alla procedura di gara in esame, ha inoltrato una richiesta di annullamento in autotutela in data 14 maggio 2020.

In assenza di riscontro dell’Amministrazione, l’operatrice economica ha proposto ricorso avanti questo TAR (RG n. 3998/20), dopodiché, nell’imminenza del termine per la presentazione delle offerte, fissato negli atti di gara al 22 giugno 2020, ha però presentato anche domanda di partecipazione alla gara.

Il predetto giudizio si è concluso con la sentenza n. 10559/2020 che in parte lo ha dichiarato inammissibile ed in parte lo ha rigettato.

Pertanto la procedura de qua ha avuto ulteriore corso, fino a concludersi con la delibera del DG n. 534 del 20 aprile 2021 con la quale è stata disposta l’aggiudicazione della gara a S che ha riportato un punteggio pari a 99,82. Al secondo posto si è classificata Vitalaire con un punteggio pari a 90,83 ed al terzo posto la ricorrente.

Con il ricorso introduttivo del giudizio in esame, notificato il 20 maggio 2021, la Medicair Centro Srl ha chiesto: l’annullamento, previa sospensione degli effetti, della ridetta delibera di aggiudicazione per quanto concerne il lotto 1;
la condanna della Asl - previa dichiarazione di inefficacia e/o caducazione del contratto eventualmente medio tempore stipulato – a disporre l’aggiudicazione in capo a Medicair Centro Srl con pronuncia da valere quale reintegrazione in forma specifica del danno subito anche mediante subentro nell’aggiudicazione da parte della ricorrente, ovvero, in via subordinata, al risarcimento di tutti i danni subiti, ivi compreso il danno professionale e d’immagine.

Ha formulato 11 motivi di ricorso, eccependo profili di illegittimità dell’aggiudicazione della gara alla SICO, della mancata esclusione dalla gara della Vitalaire (seconda classificata), nonché in relazione alla procedura di valutazione delle offerte ed all’espressione dei voti e profili di illegittimità della gara stessa.

Si sono costituite Asl Roma 1, Sapio Life, S Società Italiana Carburo Ossigeno Spa, Vitalaire Italia S.P.A, Linde Medicale S.R.L., contestando tutto quanto ex adverso dedotto perché infondato in fatto ed in diritto e concludendo per la reiezione del ricorso.

In particolare, è stato evidenziato che, allo stato pendono ulteriori 6 giudizi, oltre a quello in oggetto (RG. NN. 5510/2021;
5465/2021;
5501/2021;
5395/2021;
3521/2021;
5679/2021) innanzi a questo Tar sollevati avverso la procedura di gara e i provvedimenti di aggiudicazione. Tali giudizi si inserirebbero in un medesimo disegno, finalizzato – attraverso la proposizione di censure strumentali esplorative inammissibili e infondate - a inibire alla ASL di procedere ad aggiudicare la “ gara ponte ” secondo le nuove modalità, che assicurerebbero una reale concorrenza tra gli operatori, annullerebbero effettivamente ogni rendita di posizione e consentirebbero di conseguire un vantaggio economico per la Sanità Pubblica, a fronte di alti livelli qualitativi del servizio reso. Inoltre c’è un provvedimento di AGCOM che ha sanzionato la ricorrente per intesa restrittiva della concorrenza e che da un lato fornisce riscontro alla tesi della almeno tendenziale fungibilità tra alcune delle apparecchiature mediche qui in rilievo e, dall’altro, testimonia i contrasti registrati in tale segmento di mercato all’apertura verso un effettivo confronto concorrenziale.

Segnatamente, con il provvedimento del 21.12.2016 l’AGCM ha deciso: “ b) che le società Linde, Medicair Italia, Medigas, Sapio, Vitalaire e Vivisol hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza, contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente nella concertazione delle strategie in occasione delle quattro gare bandite tra il 2012 e il 2014 da o per conto di ASL Milano 1 per la fornitura del servizio di VTD a favore dei pazienti residenti nel territorio di competenza di tale ASL;
c) che le società Linde, Medicair Centro, Sapio, Vitalaire e Vivisol hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), consistente nella concertazione delle proprie strategie commerciali in occasione della gara bandita già nel 2010 da