Pubblicato il 15/06/2021

N. 04067/2021 REG.PROV.COLL.

N. 03246/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3246 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
SWEET ITALY UNIPERSONALE S.r.l., con sede in Grumo Nevano (NA), Via Giovanni Amendola n. 25, in persona del legale rappresentante, Sorgente Assunta, rappresentata e difesa dall’Avv. F P con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, alla Via S. Brigida, n. 39 e domicilio digitale, come da p.e.c.: fabrizio.perla@avvocatismcv.it ;

contro

COMUNE DI A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G N, domicilio fisico eletto presso il suo studio in Napoli, alla via Cesario Console, n. 3 e domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento, previa sospensione,

- quanto al ricorso introduttivo:

- del provvedimento prot. n. 13831 del 30.04.2019, a firma del Dirigente dell’Area Pianificazione e Gestione del Territorio - Settore Edilizia Privata, con il quale è stato disposto l’annullamento del Permesso di Costruire n. 38 del 10.08.2017 “per la realizzazione di un gazebo in legno al Viale Kennedy n.94”, una agli atti preordinati, connessi e conseguenziali tra i quali la comunicazione di avvio del procedimento “teso all’accertamento della natura delle opere eseguite ed all’adozione dei relativi provvedimenti necessari”, prot.n.494 del 07.01.2019, nonché, per quanto i ragione, el Verbale dei VV.UU del 13.12.2018;

- quanto ai motivi aggiunti, notificati 05.01.2021 e depositati il 03.02.2021:

dell’ordinanza prot.n.36946 del 09.11.2020 notificata in pari data, con cui sulla scorta del provvedimento impugnato con ricorso introduttivo, il Dirigente dell’Area Pianificazione e Gestione del Territorio – Settore Edilizia Privata ha ingiunto alla società ricorrente la demolizione delle opere realizzate giusta il titolo sopra detto, entro 90 giorni, con l’avvertenza che in caso di inottemperanza si procederà all’acquisizione gratuita del manufatto secondo quanto previsto dal D.P.R. n.380/01.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Aversa;

Viste le produzioni delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Viste le disposizioni straordinarie di cui all'art. 25, co. 1 e 2, del decreto-legge n. 137 del 28.10.2020, a mente del quale alle udienze pubbliche e alle camere di consiglio che si svolgono dal 9 novembre 2010 al 31 gennaio 2021 si applicano le disposizioni dei periodi quarto e seguenti del comma 1 dell'art. 4 del decreto-legge n. 28 del 30.4.2020, convertito in legge n. 70 del 25.6.2020 e, fatta salva la facoltà di chiedere la discussione orale;

Relatore all’udienza del 9 giugno 2021 il dott. V C e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 DL 137/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso, notificato il 05.07.2019 e depositato il giorno 31 successivo, la società Sweet Italy Unipersonale S.r.l., in persona del legale rappresentante, Sorgente Assunta - nella dedotta qualità, di titolare, in virtù di voltura, del permesso di costruire n. 38, (rilasciato in data 10.08.2017, su richiesta prot. n. 26569 del 31.08.2016 della Pink House Cafè s.r.l.), per la realizzazione di un gazebo temporaneo e rimovibile adiacente l’esercizio commerciale e ad esso funzionale, per la somministrazione di alimenti e bevande, sull’appezzamento di terreno sito al Viale Kennedy e riportato in Catasto Edilizio urbano di Aversa al foglio n.7 p.lla n. 631 – nella spiegata qualità, ha impugnato, innanzi a questo Tribunale, la disposizione dirigenziale prot. n. 13831 del 30.04.2019, in epigrafe, con cui il Dirigente dell’Area Pianificazione se Gestione del Territorio - Settore Edilizia Privata, dopo che i lavori avevano avuto regolare inizio , e senza che mai in precedenza fosse stata posta in essere né mai rilevata dal Comune alcuna difformità di alcun genere relativamente ai lavori de quibu ), (richiamato il verbale datato 13.12.2018, dei Vigili urbani con cui si era disposta la sospensione dei lavori unicamente “per necessità di verifica legittimità P.d.C. più distanze di rispetto”, espressamente precisando che “i lavori non potranno riprendere prima della revoca del presente verbale”, nonché la nota del 23.04.2019, assunta al prot.n. 13377 con cui l’odierno ricorrente invitava e diffidava il Comune di Aversa, ad adottare e comunicare, ad horas, decorsi ormai tutti i termini di legge, le proprie determinazioni a riguardo ed espressamente la conclusione del procedimento avviato con Nota prot.n. 61005. Reg.Uff. U.000494 del 07.01.2019), ai sensi dell’art. 21 nonies della legge 7.8.1990, n. 241, disponeva l’annullamento del permesso di costruire n. 38 del 10.08.2017.

Preso atto che il Comune di Aversa aveva emanato l’ordinanza prot.n.36946 del 09.11.2020 in epigrafe, con cui conseguentemente al provvedimento impugnato con ricorso introduttivo, aveva ingiunto alla società ricorrente la demolizione delle opere realizzate in forza del titolo annullato, entro 90 giorni, con l’avvertenza che in caso di inottemperanza si procederà all’acquisizione gratuita del manufatto secondo quanto previsto dal D.P.R. n.380/01, parte ricorrente, con i motivi aggiunti in epigrafe ha impugnato anche la predetta ordinanza deducendone la illegittimità per i medesimi vizi già fatti valere quali motivi di impugnativa del ricorso introduttivo.

Sia in relazione al ricorso introduttivo che ai motivi aggiunti, si è costituito in giudizio il Comune di Aversa chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti, sìccome inammissibili, improcedibili e, nel merito, infondati, in fatto come in diritto.

All’udienza del 9 giugno 2021, Relatore il dott. V C la causa è stata trattenuta in decisione ai sensi dell’art. 25 DL 137/2020.

Il ricorso e i motivi aggiunti, sono infondati e vanno respinti nei termini che seguono.

Nel merito, con la prima censura, è dedotta la violazione si legge (art. 6, L. 07.08.2015 n.124; artt. 3 e 21 nonies della legge 07.08.1990, n. 241 e ss.mm.ii., la violazione del giusto procedimento, il difetto di motivazione, la carenza di istruttoria, l’insussistenza dei presupposti, la violazione del principio dell’autotutela, al riguardo rilevandosi che:

- la sola esposizione degli elementi di fatto rende evidente l’illegittimità dell’agere dell’amministrazione comunale nonché del provvedimento di annullamento in autotutela che ne è scaturito sotto una pluralità di assorbenti e preliminari profili, sotto l’aspetto procedimentale – istruttoria connotata da rara e acuta confusione – oltre che nel merito del provvedimento, non sussistendo in alcun modo i presupposti di fatto e di diritto tali da giustificare l’esercizio del potere di autotutela;

- in via assorbente, rileva anzitutto l’illegittimità del provvedimento di annullamento in quanto, adottato dall’Amministrazione resistente in palese violazione dell’art. 6 della legge 07.08.2015, n. 124 eche, modificando l’art. 21 nonies della Legge 241/90, relativo all’annullamento d’ufficio, ha stabilito espressamente che << all’articolo 21 nonies: al comma 1, dopo le parole: “entro un termine ragionevole” sono inserite le seguenti: “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell’art. 20” >>;.

- dunque, al fine di esercitare il potere di annullamento in autotutela previsto all’art. 21 nonies “entro un termine ragionevole” da determinarsi tenendo conto della natura del provvedimento da rimuovere, degli interessi pubblici coinvolti, delle posizioni giuridiche degli interessati e dei controinteressati e, soprattutto, degli effetti già prodotti dallo stesso provvedimento, oltre alla valutazione degli interessi in gioco, la legge sul procedimento amministrativo non imponeva alla P.A. alcun termine finale e l limite temporale del termine ragionevole, previsto dall’art. 21 nonies, costituiva essenzialmente un parametro indeterminato ed elastico, individuabile considerando il grado di complessità degli interessi convolti e del relativo consolidamento degli stessi, tenuto bene a mente il parametro costituzionale della ragionevolezza;

- al contrario la nuova disciplina introdotta con le modifiche apportate all’art. 21 nonies L. n. 241/90 dall’art. 6 della L. 214/2015, ha completamente eliminato l’indeterminato ed elastico limite temporale del “termine ragionevole”, fissando un termine espresso e rigido, sicché l’annullamento d’ufficio dovrà sempre intervenire entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti” e, nella pecie, il Comune di Aversa, senza tener conto della innovata normativa che è intervenuta stabilendo un termine ben preciso, (“diciotto mesi dall’adozione del provvedimento”, proprio al fine di limitare l’eccessiva discrezionalità da parte della pubblica amministrazione rispetto all’esercizio del potere di autotutela), in totale spregio alla ratio della recente norma, ha adottato il provvedimento di annullamento in autotutela del titolo rilasciato in data 30.04.2019), ben oltre i diciotto mesi dal rilascio (10.08.2017);

- inoltre, ulteriori profili di illegittimità conseguono all’assenza degli altri presupposti e requisiti previsti dall’art. 21 nonies della Legge 241/90, necessari per l’adozione di provvedimenti di secondo grado, consentendo siffatta disposizione alla pubblica amministrazione il ritiro dall’ordinamento, con efficacia retroattiva, di un atto amministrativo da essa in precedenza emanato e ritenuto illegittimo unicamente in presenza di taluni necessari presupposti quali la sussistenza di “ragioni di interesse pubblico” nonché il tener conto “degli interessi dei destinatari e dei controinteressati”;

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