TAR Venezia, sez. III, sentenza 2022-11-07, n. 202201707

Pubblicato il 07/11/2022

N. 01707/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00690/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 690 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
GI ER S.p.A., in proprio e quale mandataria capogruppo del costituendo RTI con R.G. Impianti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Torchia e Nicolle Purificati, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IE ER della Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Luigi Garofalo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Venezia, Piazzale Roma n. 468/B;

nei confronti

Consorzio Stabile CM, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Baccolini, Domenico Menorello, Andrea Zoppini, Francesco Gesess e Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Acegasapsamga ER Energetici S.p.A., Coopservice Soc. Coop. P.A., Edison Facility Solutions S.p.A., Certosa ER S.R.L, Co.S.Fen, Mieci S.p.A., non costituite in giudizio;
Gemmo S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Moscatelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
SI S.p.A. a Socio Unico, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Andrea Giuman, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

per quanto attiene al ricorso introduttivo :

- della nota di IE ER prot. n. 10752 dell’8 aprile 2022, notificata ad GI in pari data, con la quale è stata comunicata, ex art. 76 d. lgs. n. 50/2016, l’intervenuta aggiudicazione definitiva della “Procedura aperta telematica per la Gestione Energetica e Tecnologica delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS)”;

- della delibera del Direttore Generale di IE ER n. 240 del 6 aprile 2022 e relativi Allegati A e B, di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI con capogruppo il Consorzio Stabile CM del Lotto n. 3 della predetta procedura;

nonché per l’annullamento di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso e consequenziale a quelli impugnati, ivi inclusi:

-- il bando di gara pubblicato da IE ER in G.U. 19 giugno 2019, n. 71, 5 serie, avente ad oggetto la “Procedura aperta telematica, ai sensi dell’art. 60 d.lgs. 50/2016, per l’affidamento, in ambito regionale, del servizio di conduzione e gestione degli impianti tecnologici, elettrici e speciali delle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura del calore, la fornitura di energia elettrica, la fornitura di acqua, la realizzazione di interventi di manutenzione sugli impianti e sulle apparecchiature”, unitamente alla relativa delibera di indizione del Direttore Generale n. 282 del 12 giugno 2019;

-- il disciplinare di gara, il capitolato tecnico e lo schema di convenzione a base di gara, approvati con Deliberazione del Direttore Generale di IE ER, n. 282 del 12 giugno 2019, ugualmente impugnata;

- i provvedimenti di nomina della commissione giudicatrice adottati con determine nn. 116, 391 e 715 del 2020, e, per quanto occorrer possa, le note ANAC prott. nn. 15894, 50536 e 85933 del 2020;

- la graduatoria e i verbali della commissione giudicatrice relativi al Lotto 3, ivi inclusi quelli del 20 e 24 agosto 2021 e relativi Allegati, e del 3 novembre 2021;

nonché per l’annullamento del provvedimento di IE ER prot. n. 12567 del 29 aprile 2022, di parziale rigetto della richiesta ostensiva avanzata da GI, con contestuale accertamento del diritto della ricorrente di accedere agli atti elencati nelle istanze dell’11.4.2022 e successivi solleciti, con conseguente condanna dell’amministrazione all’integrale ostensione;

e per la condanna di IE ER al risarcimento del danno in favore di GI mediante reintegrazione in forma specifica, con conseguente aggiudicazione della gara e diritto di subentro nel contratto, se nelle more stipulato, o, in subordine, per equivalente, con ristoro dei danni patiti e patiendi conseguenti alla illegittimità dei provvedimenti gravati, o, in ulteriore subordine, alla rinnovazione della procedura;

per quanto attiene al ricorso per motivi aggiunti :

- di tutti gli atti già impugnati, in ragione di ulteriori ragioni di illegittimità individuate a seguito dell’accesso agli atti;

- verbale del Responsabile del Procedimento recante “Valutazione del possesso dei requisiti di partecipazione tecnico professionali ed economico finanziari dei concorrenti aggiudicatari” del 24.8.2022.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Stabile CM, dell’IE ER della Regione Veneto e delle società Gemmo S.p.a. e di SI S.p.A. a Socio Unico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2022 la dott.ssa Mara Bertagnolli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta telematica di importo superiore alla soglia europea, suddivisa in cinque lotti, indetta con bando pubblicato in G.U. il 19.6.2019 da IE ER e finalizzata alla stipula di una Convenzione quadro per l’affidamento del “servizio di Gestione Energetica e Tecnologica Integrata degli Impianti delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto (GETIS)”, il cui valore stimato ammonta complessivamente a € 1.509.890.997,00, IVA esclusa, da espletarsi in modalità telematica mediante ricorso alla piattaforma Sintel.

L’oggetto della gara è costituito, secondo l’art. 1 del disciplinare da “l’affidamento di un multiservizio tecnologico integrato, con fornitura di energia e di acqua e prevede l’aggiudicazione ad un unico gestore di tutte le attività di gestione e di conduzione degli impianti tecnologici, di climatizzazione e di ricambio dell’aria, elettrici e speciali a servizio degli edifici in uso alle Aziende Sanitarie aderenti, compresa la produzione e la fornitura dei vettori energetici termico ed elettrico e dell’acqua per ogni uso, la realizzazione di interventi di manutenzione straordinaria (13%) sugli impianti e sulle apparecchiature, così come previsto nel Capitolato Tecnico e nei diversi documenti di gara”.

Il progetto dell’appalto è stato costruito sulla base del modello degli Energy performing contracts (EPC) e mira a conseguire obiettivi di efficienza energetica e ad assicurare, tramite sistemi di incentivazione al risparmio energetico del fornitore, vantaggi alle aziende sanitarie, sotto il profilo della riduzione della spesa, del rinnovamento e dell’evoluzione tecnologica di impianti ed edifici (come si spiega nelle premesse del Capitolato tecnico).

Per tali ragioni il criterio di aggiudicazione è stato individuato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, assegnando massimo 70 punti all’offerta tecnica e 30 all’offerta economica.

Con riferimento al lotto 3 (base d’asta 313.482.600,00 euro, per una durata complessiva di 9 anni), all’esito della procedura protrattasi quasi due anni, la gara è stata aggiudicata al Consorzio Stabile CM (di seguito anche solo CM), con il punteggio di 93,800, mentre GI ER s.p.a. (di seguito solo GI) si è collocata al secondo posto in graduatoria con un punteggio di 92,673.

Tale operatore, dopo aver ottenuto una solo parziale ostensione dei documenti di gara, ritenendo comunque illegittima l’aggiudicazione al Consorzio CM, ha notificato il ricorso in esame, contenente anche la domanda volta ad ottenere il richiesto accesso, proposta ai sensi dell’art. 116, comma 2, del c.p.a..

Il ricorso introduttivo, nella parte in cui è rivolto all’annullamento degli atti di gara è stato affidato ai seguenti motivi di diritto:

1. Illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione e falsa applicazione degli artt. 45, comma 2, lett. c), 47, comma 2 bis e 80, comma 5, lett. c- bis , CCP. La consorziata RE (dei cui requisiti il Consorzio si sarebbe avvalso per la partecipazione), era, infatti, secondo la tesi di parte ricorrente, destinataria di una sanzione interdittiva della partecipazione alla gara, irrogata dall’ANAC con provvedimento del 25.10.2017, la quale è stata assoggettata a una complicata vicenda giudiziaria che ha poi condotto al suo annullamento (ad opera del Consiglio di Stato, con sentenza del 25 gennaio 2022,) ma che, durante la gara, aveva piena efficacia. Tutto ciò è stato sottaciuto dal Consorzio risultato aggiudicatario, così incorrendo in una violazione del citato art. 45, comma 2, lettera c) del d. lgs. 50/2016;

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 CCP e del disciplinare di gara. Errata valutazione e attribuzione del punteggio in favore del Consorzio aggiudicatario con riferimento al criterio G “efficientamento energetico”. Difetto di istruttoria, travisamento, eccesso di potere e irragionevolezza. Secondo la tesi di parte ricorrente il punteggio attribuito al Consorzio aggiudicatario rispetto al “Criterio G” sarebbe il frutto di una valutazione non solo erronea e approssimativa della commissione, ma anche lesiva degli interessi dell’amministrazione. Le proposte progettuali di CM hanno ad oggetto, infatti, interventi impossibili (come lo sfruttamento di pozzi presenti presso l’azienda ospedaliera di Padova, ma non assistiti da valido titolo concessorio), del tutto superflui e inutilmente costosi (come la sostituzione delle macchine di trattamento di aria, risultate già di nuova installazione al momento della gara), espressamente sconsigliati dal Ministero della