TAR Bologna, sez. I, sentenza 2024-07-18, n. 202400532

Pubblicato il 18/07/2024

N. 00532/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00028/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 28 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, Comando Legione Carabinieri Emilia Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bologna, ivi domiciliataria ex lege, via A. Testoni, 6;

per l'annullamento

previa sospensiva

a) del provvedimento emesso dal Comando Legione Carabinieri “Emilia – Romagna” nr. -OMISSIS- – Cont. di protocollo, recante la data del 03 novembre 2022 e notificato al -OMISSIS- il 18 novembre 2023, avente ad oggetto il rigetto del ricorso gerarchico avverso il provvedimento di diniego della concessione dell''esonero dall''espletamento dei servizi notturni presentato dal -OMISSIS- in data 28 settembre 2023 ed assunto al protocollo n. -OMISSIS- di prot.;

b) del provvedimento emesso dal Comando Legione Carabinieri “Emilia – Romagna” nr. -OMISSIS- – Cont. di protocollo, recante la data del 03 novembre 2022 e notificato al -OMISSIS- il 23 novembre 2023, avente ad oggetto il rigetto del ricorso gerarchico avverso il provvedimento di diniego della concessione dell''esonero dall''espletamento dei servizi notturni presentato dal -OMISSIS- in data 28 settembre 2023 ed assunto al protocollo n. -OMISSIS- di prot.;

c) del provvedimento n. -OMISSIS-Av. E Doc. inda 23 giugno 2023 del Comando Legione Carabinieri “Emilia – Romagna” – SM – Ufficio Personale, notificato al -OMISSIS- in data 01 agosto 2023 con il quale è stato disposto il non accoglimento dell''istanza di esonero dall''espletamento di servizi/turni notturni presentata dal -OMISSIS- (c.i.p. -OMISSIS-) in data 31 maggio 2023;

d) di ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica del ricorrente

NONCHE'' ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA

del diritto dell''odierno ricorrente ad essere esonerato dall''espletamento del lavoro notturno ai sensi dell''articolo 53, comma 3, del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 e ss. m. e i. e dell''articolo 5, comma 2, lettera c), della legge 9 dicembre 1977, n. 903 e ss. m. e i.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e del Comando Legione Carabinieri Emilia Romagna;

Visti gli artt. 35, co. 1, lett. c, e 85, co. 9, c. p. a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 il dott. P A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-Con il ricorso in esame l’odierno ricorrente, addetto al -OMISSIS-, ha impugnato il diniego opposto dal Comando Legione Carabinieri “Emilia – Romagna” – SM – Ufficio Personale nei confronti dell’istanza presentata dal ricorrente il 28 settembre 2023 volta all’ esonero dal lavoro notturno (ai sensi dell''articolo 53, comma 3, del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 e ss. m. e i. e dell''articolo 5, comma 2, lettera c), della legge 9 dicembre 1977, n. 903 e ss. m. e i.) per necessità dell’assistenza continuativa alla moglie disabile invalida al 80 %, motivato dalla non gravità dell’ handicap.

Ha altresì gravato il provvedimento di rigetto del ricorso gerarchico emesso dal Comando Legione Carabinieri “Emilia – Romagna notificatogli in data 18 novembre 2023.

A sostegno del gravame ha dedotto articolate doglianze di violazione di legge ed eccesso di potere riassumibili nell’incompetenza relativa del Comando Legione Carabinieri “Emilia – Romagna in merito alla decisione sul ricorso gerarchico e nell’insussistenza del requisito richiesto dall’Amministrazione della gravità dell’handicap, richiamando all’uopo giurisprudenza della Cassazione formatasi in riferimento al rapporto di lavoro pubblico privatizzato non sussistendo ragioni obiettive per un trattamento differenziato.

Si sono costituiti il Ministero della Difesa e il Comando Legione Carabinieri Emilia Romagna eccependo l’infondatezza del gravame alla luce sia delle disposizioni regolamentari contenute nel d.P.R. 57/2022 richiedenti il requisito della gravità, che della circostanza dell’aggravamento delle condizioni di salute comunque successiva all’emanazione dell’atto impugnato.

Alla camera di consiglio del 7 febbraio 2024 con ordinanza n. 33/2024 la domanda cautelare è stata accolta “Rilevato che lo stato di salute del coniuge dell’odierno ricorrente - secondo la documentazione depositata in giudizio - risulta in progressivo peggioramento si da soddisfare in ipotesi anche il requisito della gravità dell’handicap richiesto dalle disposizioni regolamentati adottate dal Ministero della Difesa per l’esonero dal lavoro notturno;
Ritenuto pertanto di poter apprezzare favorevolmente le esigenze cautelari al fine del necessario riesame da parte dell’Amministrazione alla luce delle descritte sopravvenienze in considerazione della comprovata necessità di assistenza continuativa al coniuge disabile”.

In seguito al “dictum” cautelare l’Amministrazione ha riesaminato l’istanza del ricorrente confermando con atto del -OMISSIS- 2024 notificato il 16 maggio 2024 il diniego impugnato, motivato dalla mancata produzione da parte del ricorrente degli atti della competente commissione medica attestante l’aggravarsi dello stato dell’handicap.

In prossimità della trattazione nel merito parte ricorrente non ha depositato memorie né documentazione.

Alla pubblica udienza del 10 luglio 2024 il Collegio ha rappresentato al difensore di parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’art. 73 co. 3 c.p.a. la sopravvenienza del provvedimento del -OMISSIS- 2024 di contenuto lesivo in quanto confermativo del diniego gravato, come tale impugnabile con motivi aggiunti, come da verbale di udienza;
il difensore di parte ricorrente ha chiesto comunque il passaggio in decisione citando giurisprudenza;
indi la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.-E’ materia del contendere la legittimità dei provvedimenti con cui il Ministero della Difesa ha respinto l’istanza del ricorrente volta all’ esonero dal lavoro notturno ai sensi dell''articolo 53, comma 3, del d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151 e ss. m. e i. e dell''articolo 5, comma 2, lettera c), della legge 9 dicembre 1977, n. 903 e ss. m. per necessità dell’assistenza continuativa alla moglie disabile.

2.- Va rilevata d’ufficio, come evidenziato in pubblica udienza ai sensi dell’art. 73 co. 3 c.p.a., l’improcedibilità del ricorso per carenza di interesse.

3.- Con provvedimento del -OMISSIS- 2024 il Comando Legione Carabinieri “Emilia – Romagna” ha riesaminato in seguito alla misura cautelare di “remand” o propulsiva concessa dall’adito Tribunale Amministrativo la posizione del ricorrente, confermando la non spettanza dell’esonero per mancata dimostrazione dell’aggravamento delle condizioni di salute del coniuge da parte della Commissione medica per l’accertamento dell’handicap di cui alla legge n. 104/92.

Trattandosi di atto confermativo e non meramente confermativo di riesercizio del potere, esso andava necessariamente impugnato da parte ricorrente a pena di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse.

Per giurisprudenza del tutto pacifica - da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi - la distinzione tra atti di conferma in senso proprio e meramente confermativi viene ravvisata nella circostanza che l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi, escludendosi che possa considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata;
ricorre invece l'atto meramente confermativo, non impugnabile, allorché l'Amministrazione si limiti a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione ( ex multis di recente Consiglio di Stato sez. V, 10 aprile 2024, n. 3290).

4.- Il c.d. remand, essendo una tecnica di tutela cautelare che si caratterizza per rimettere in giuoco l'assetto degli interessi già definiti con l'atto gravato, restituisce all'autorità l'intero potere decisionale iniziale, senza tuttavia pregiudicarne il risultato finale;
di conseguenza, il nuovo provvedimento di rigetto, anche se frutto di un riesame non spontaneo, ma indotto da un'ordinanza cautelare del g.a. costituisce espressione di una funzione amministrativa e non di mera attività esecutiva della pronuncia giurisdizionale, implicando il definitivo superamento delle valutazioni poste alla base del provvedimento confermato, sicché la parte ricorrente non conserva più interesse alla coltivazione dell'impugnativa proposta avverso tale ultimo provvedimento;
impugnativa che è, pertanto, destinata ad essere dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse ( ex multis T.A.R. Lazio Roma sez. IV, 18 gennaio 2024, n.888;
cfr. Consiglio di Stato sez. II, 16 giugno 2023 n. 5955;
Id. sez. IV, 29 aprile 2022, n. 3397).

5.- Alla luce delle suesposte argomentazioni il ricorso è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.

Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite attesa la particolarità della materia trattata.