TAR Palermo, sez. III, sentenza 2024-11-12, n. 202403118

Pubblicato il 12/11/2024

N. 03118/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01192/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1192 del 2024, proposto da
PO CU s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B2A8C1B4CA, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Izzo, Claudio Cataldi, Giulia Sorrentini, con domicilio digitale come da REGINDE;

contro

Amat Palermo s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Mangano, con domicilio digitale come da REGINDE;

per l’annullamento previa sospensione in via cautelare

del bando integrale di A.M.A.T. Palermo s.p.a., procedura CIG B2A8C1B4CA, avente ad oggetto il servizio verifica dei titoli di viaggio di supporto al personale AMAT a bordo del bus e del tram, pubblicato in data 1° agosto 2024 e rettificato in data 29 agosto 2024, nella parte in cui prevede quale requisito speciale di partecipazione alla gara quello di “avere effettuato, nell’arco degli ultimi 36 mesi antecedenti il termine di scadenza della presentazione delle offerte, servizi di verifica titoli di viaggio per committenti esercenti servizio di trasporto di persone nella Comunità Europea per un importo complessivo non inferiore a € 1.564.875,00.” (art. 13.A.1.2 del bando integrale).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’A.M.A.T. Palermo s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2024 il dott. Mario Bonfiglio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) La società PO CU s.p.a. (di seguito PO), pur senza indicare nell’oggetto del ricorso il codice di procedura CIG B2A8C1B4CA (così contravvenendo a quanto a tal fine previsto dal comma 1 del novellato art. 120 cod. proc. amm.; tuttavia, essendo tale onere richiesto anche in ogni provvedo del giudicante si è provveduto in questa sede ad integrare) ha impugnato il bando integrale di A.M.A.T. Palermo s.p.a. (di seguito A.M.A.T.) avente ad oggetto il servizio verifica dei titoli di viaggio di supporto al personale A.M.A.T. a bordo del bus e del tram, pubblicato in data 01.08.2024 e rettificato il successivo 29.08.2024, nella parte in cui ha previsto tra i requisiti speciali di partecipazione alla gara l’avere effettuato, nell’arco degli ultimi trentasei mesi antecedenti il termine di scadenza della presentazione delle offerte, dei servizi di verifica dei titoli di viaggio per committenti esercenti servizio di trasporto di persone nella Comunità Europea per un importo complessivo non inferiore a € 1.564.875,00 (art. 13.A.1.2 del bando integrale); deducendone l’illegittimità per violazione dell’art. 100, comma 11, del Codice dei Contratti Pubblici; violazione del principio di massima partecipazione alle gare d’appalto e dei principi di ragionevolezza e proporzionalità; nonché illegittimità della previsione quale requisito di partecipazione alla gara di servizi identici a quelli messi a gara. La società ricorrente ha premesso di essere un Istituto di vigilanza privata e di aver effettuato in passato, anche se per brevi periodi, dei servizi di supporto alla verifica dei titoli di viaggio sui mezzi pubblici per conto di aziende di trasporto, impiegando a tal fine le proprie guardie private giurate. Ha aggiunto che con l’atto impugnato l’A.M.A.T., azienda di trasporto pubblico locale attiva nella città di Palermo, ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di verifica dei titoli di viaggio di supporto al suo personale a bordo dei bus e dei tram; per un importo complessivo a base di gara è di € 4.694.625,00 e della durata di tre anni. Nel suo testo originario il bando conteneva un requisito tecnico/professionale tale da impedire alla PO la partecipazione alla gara. Infatti l’art. 13.A.1.2. del bando suddetto richiedeva come requisito speciale di partecipazione quello di “aver effettuato, nell’arco degli ultimi 36 mesi antecedenti il termine di scadenza della presentazione delle offerte, servizi di verifica di titoli di viaggio per committenti esercenti servizio di trasporto pubblico locale nella Comunità Europea per un importo complessivo non inferiore ad € 1.564.875,00” . Considerando illegittima la previsione di un requisito pertinente l’esperienza professionale maturata nello svolgimento di un servizio identico a quello oggetto della gara, la società ricorrente ha presentato in data 08.08.2024 un’istanza di rettifica in autotutela del bando; istanza esitata dall’A.M.A.T. con nota del 29.08.2024. Esattamente mercé tale nota la società intimata ha comunicato alla PO di aver pubblicato una rettifica del requisito in discorso nei termini che seguono: “avere effettuato, nell’arco degli ultimi 36 mesi antecedenti il termine di scadenza della presentazione delle offerte, servizi di verifica titoli di viaggio per committenti esercenti servizio di trasporto di persone nella Comunità Europea per un importo complessivo non inferiore a € 1.564.875,00.” ; e di aver disposto lo slittamento del termine di presentazione delle offerte dal 11 al 18 settembre 2024. Giudicando illegittima la legge di gara anche dopo la modifica di cui sopra, la PO ha presentato l’odierno ricorso, con cui ha prospettato che se è pur vero che nelle procedure di gara riguardanti appalti di servizi e forniture le Stazioni Appaltanti possono richiedere alle imprese partecipanti alla gara il possesso di determinate capacità tecniche e professionali atte a dimostrare, mediante prova relativa all’esecuzione di lavori analoghi, la loro capacità di eseguire l’appalto, ciò non comporta che tale requisito possa essere prefigurato nei termini di aver svolto un servizio identico a quello oggetto della commessa da aggiudicare. Alla previsione di un requisito esperienziale di tal fatta osta quanto disposto dall’art. 100, comma 11, d.lgs. n. 36/2023, recante il nuovo Codice Contratti Pubblici , il quale accorda all’Amministrazione la possibilità di richiedere l’esecuzione di “contratti analoghi” a quello oggetto della commessa da assegnare, nel triennio precedente la gara. A Dire di PO un’esegesi corretta della disposizione in discorso deve tenere conto del fatto che non è possibile interpretare la nozione di “contratti analoghi” nel senso di contratti identici. Invero la valutazione di “analogia” non implica la necessaria coincidenza dei servizi già espletati con quello in gara. Un contratto deve essere considerato “analogo” ai sensi dell’art. 100, comma 11, cod. contratti pubblici, quando sono presenti degli elementi di similitudine tra le prestazioni oggetto del servizio da appaltare e quelle oggetto dei servizi già prestati dai concorrenti; procedendo ad un confronto (che la Stazione appaltante è tenuta ex lege ad effettuare) tra i medesimi servizi per come gli stessi si esplicitano in concreto nella fase di esecuzione del contratto; e concludendo con