N. 00467/2014 REG.PROV.COLL.

N. 08661/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8661 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Società Vetor S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli Avv.ti G P ed E P, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via degli Scipioni n. 284;

contro

la Regione Lazio, in persona del legale rappresentante pro tempore , costituita in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avv. Fiammetta Fusco, con domicilio eletto presso la sede dell’Amministrazione in Roma, via Marcantonio Colonna n. 27;

nei confronti di

Società Laziomar S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , intimata e non costituita in giudizio;
Società Compagnia Laziale di Navigazione S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , costituita in giudizio, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Fabio Cintioli, Salvatore Ravenna e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna n. 32;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

ricorso introduttivo e primo ricorso per motivi aggiunti:

- del bando di gara CIG: 39733754C6, CUP: F59E11003550003, adottato dalla Regione Lazio – Assessorato alle Politiche della Mobilità e del Trasporto Pubblico Locale – Direzione Regionale Trasporti – Area “Porti e Trasporto marittimo”, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana - V serie speciale - n. 91 del 6.8.2012, avente ad oggetto la “gara ristretta ai sensi dell'art. 55, comma 6, d.lgs. 163/06 e s.m.i. per la cessione del 100% del capitale sociale della Laziomar S.p.A. e per il contestuale affidamento, per la durata di anni 10 decorrenti dalla stipula del contratto, del servizio pubblico di cabotaggio marittimo a fine del mantenimento della continuità territoriale con le isole pontine e la garanzia del diritto alla mobilità delle isole” ;

- nonché di tutti gli atti ad esso preordinati, presupposti e consequenziali;

secondo ricorso per motivi aggiunti:

- altresì dell’aggiudicazione provvisoria della gara in favore della Società Compagnia Laziale di Navigazione S.r.l., disposta con verbale della commissione incaricata in data 23.7.2013 ed approvata con determinazione dirigenziale del Direttore Regionale del Territorio, Urbanistica, Mobilità e Rifiuti n. A07192 del 12.9.2013;

- dell’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Società Compagnia Laziale di Navigazione S.r.l., approvata con la medesima determinazione dirigenziale del Direttore Regionale del Territorio, Urbanistica, Mobilità e Rifiuti n. A07192 del 12.9.2013;

- nonché di tutti gli atti ad esso preordinati, presupposti e consequenziali.

Visti il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lazio e della Società Compagnia Laziale di Navigazione S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 6 dicembre 2013, il Cons. R T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

Il presente ricorso consta di un gravame introduttivo e di un primo ricorso per motivi aggiunti, entrambi aventi ad oggetto il bando di gara relativo alla cessione del 100% del capitale sociale della Laziomar S.p.A. ed al contestuale affidamento, per la durata di anni 10 decorrenti dalla stipula del contratto, del servizio pubblico di cabotaggio marittimo con le isole Pontine, nonché di un secondo ricorso per motivi aggiunti concernente l’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva della suddetta gara in favore della Società Compagnia Laziale di Navigazione S.r.l., odierna controinteressata.

Si rende necessario illustrare l’antefatto che precede l’adozione degli atti qui gravati.

Il bando de quo si inserisce nella procedura di privatizzazione e liberalizzazione riguardante la Società Tirrenia e le società regionali appartenenti al gruppo.

A tale proposito l’art. 19 ter del decreto-legge 25.9.2009, n. 135, introdotto dalla legge di conversione 20.11.2009, n. 166, ha così previsto: “1. Al fine di adeguare l’ordinamento nazionale ai princìpi comunitari in materia di cabotaggio marittimo e di liberalizzazione delle relative rotte, a decorrere dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto è trasferito a titolo gratuito, da Tirrenia di navigazione S.p.a., il cento per cento del capitale sociale della: a) Caremar - Campania Regionale Marittima S.p.a. alla regione Campania;
b) Saremar - Sardegna Regionale Marittima S.p.a. alla regione Sardegna;
c) Toremar - Toscana Regionale Marittima S.p.a. alla regione Toscana.

2. Entro dieci giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono posti in essere gli atti di perfezionamento del trasferimento delle società di cui alle lettere a), b) e c) del comma 1.

3. Entro i novanta giorni successivi al completamento degli atti relativi al trasferimento di cui ai commi 1 e 2, la regione Campania cede, per il tramite della società Caremar, alla regione Lazio, a titolo gratuito, il ramo d’azienda di tale società costituito dal complesso delle attività, passività e risorse umane utilizzate per l’esercizio dei collegamenti con l’arcipelago pontino.” .

La medesima richiamata disposizione normativa, al comma 8, ha altresì stabilito che “la Tirrenia di navigazione S.p.a. e la Siremar - Sicilia Regionale Marittima S.p.a., nonché la Caremar - Campania Regionale Marittima S.p.a., la Saremar - Sardegna Regionale Marittima S.p.a. e la Toremar - Toscana Regionale Marittima S.p.a. sono privatizzate, in conformità alle disposizioni nazionali e comunitarie vigenti in materia, attraverso procedure di gara aperte, non discriminatorie, atte a determinare un prezzo di mercato, le quali, relativamente alle privatizzazioni realizzate dalle regioni Campania, Lazio, Sardegna e Toscana, possono riguardare sia l’affidamento dei servizi marittimi sia l’apertura del capitale ad un socio privato” , ed al successivo comma 9, ha previsto che “entro il 28 febbraio 2010, in considerazione di quanto disposto dal comma 3:1) sono pubblicati dalle regioni Campania e Lazio i bandi di gara per la privatizzazione, rispettivamente, di Caremar - Campania Regionale Marittima S.p.a. e della società della regione Lazio derivante dalla cessione del ramo d’azienda di cui al comma 3;
2) sono approvati dalle regioni Campania e Lazio, secondo i rispettivi ordinamenti e nel rispetto del mantenimento del servizio universale e della continuità territoriale con le isole, gli schemi di contratti di servizio di durata non superiore a dodici anni con le società, rispettivamente, Caremar e quella della regione Lazio derivante dalla cessione del ramo d’azienda di cui al comma 3, costituenti altresì atti delle gare di cui al numero 1)” .

La Regione Lazio, con delibera di giunta n. 895 del 27.11.2009, ha ratificato l’accordo di programma sottoscritto in data 3.11.2009 tra il Governo e le Regioni Lazio e Campania per la regolamentazione del servizio pubblico di cabotaggio marittimo regionale.

Per attuare nel proprio ambito regionale le previsioni previste in via più generale dalla citata disposizione statale, tale Ente regionale ha emanato la legge regionale 5.3.2010, n. 2, stabilendo, all’art. 1, la promozione della “costituzione di una società per azioni a totale partecipazione regionale per l’esercizio del servizio pubblico di cabotaggio marittimo regionale, denominata Laziomar S.p.A., ai fini dell’acquisizione a titolo gratuito, ai sensi dall’articolo 19-ter, comma 3, del D.L. 135/2009 convertito dalla L. 166/2009, del ramo d’azienda ceduto dalla Campania regionale marittima S.p.A. (Caremar) relativo ai collegamenti marittimi con le isole pontine” e prevedendo altresì l’avvio delle “procedure per la privatizzazione della Laziomar S.p.A. attraverso la pubblicazione del bando di gara per la selezione del socio privato e la contestuale attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio” .

Successivamente l’art. 1, comma 5-bis, lett. c), del decreto-legge 5.8.2010, n. 125, così come modificato dalla legge di conversione 1.10.2010 n. 163, ha stabilito che, “al fine di assicurare il conseguimento degli obiettivi di privatizzazione di cui all’articolo 19-ter del decreto-legge 25 settembre 2009, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 novembre 2009, n. 166, garantendo la continuità del servizio pubblico di trasporto marittimo e la continuità territoriale con le isole nel rispetto dei limiti delle risorse finanziane di cui ai commi da 16 a 18 del medesimo articolo 19-ter, (...): c) le regioni Sardegna, Toscana, Lazio e Campania completano le rispettive procedure di privatizzazione nel più breve tempo ed in ogni caso non oltre la conclusione della procedura competitiva di cui alla lettera b” .

Con delibera giuntale n. 435 dell’8.10.2010, la Regione Lazio ha approvato lo statuto e l’atto costitutivo della Laziomar S.p.A..

Con ulteriore delibera giuntale n. 508 del 28.10.2011, detto Ente ha: a) dato attuazione all’accordo di programma sopra richiamato, indicendo una procedura di gara a doppio oggetto per la cessione del 100% del capitale sociale di tale Società e per il contestuale affidamento dei servizi marittimi in quel momento svolti per conto della Regione stessa;
b) confermato come servizi di interesse regionale quelli allora svolti per conto dell’Ente regionale e pertanto determinate linee specificamente individuate, tra cui la linea Anzio-Ponza vv. con aliscafo;
c) definito le tariffe relative ai servizi, sulla base dei livelli tariffari a quel momento praticati dalla compagnia di navigazione pubblica, fatti salvi, a partire dall’anno successivo a quello dell’aggiudicazione, gli adeguamenti da inserire nel contratto di servizio.

Con bando di gara CIG: 39733754C6, CUP: F59E11003550003, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, 5^ Serie Speciale, n. 91 del 6.8.2012, la Regione Lazio ha indetto la gara ristretta per la cessione del 100% del capitale sociale della Laziomar S.p.A. e per il contestuale affidamento — per la durata di dieci anni decorrenti dalla stipula del contratto — del servizio pubblico di cabotaggio marittimo con le isole pontine.

La Vetor S.r.l., quale Società che esercita da molti anni i collegamenti marittimi tra le isole Pontine e la terraferma con i propri mezzi veloci (aliscafi), e che inoltre, al pari di altre compagnie di navigazione, negli anni passati ha sottoscritto contestualmente convenzioni e contratti di servizio ai sensi della legge regionale del Lazio n. 28/1996, ha in questa sede impugnato il predetto bando di gara.

Essa ha dedotto i seguenti motivi di doglianza:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 19-ter del decreto-legge 25.9.2009, n. 135, introdotto dalla legge di conversione 20.11.2009, n. 166, in relazione all’art. 4 del Regolamento del Consiglio della Comunità Europea n. 3577 del 7.12.1992 - violazione della legge regionale del Lazio 25.7.1996, n. 28 - contraddittorietà con precedenti provvedimenti;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 19-ter del decreto-legge n. 135/2009, introdotto dalla legge di conversione n. 166/2009 - violazione dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163, e dell’art. 2 della legge regionale del Lazio n. 28/1996 - contraddittorietà, illogicità e perplessità;

3) violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, del decreto-legge n. 135/2009, convertito dalla legge n. 166/2009 - violazione dell’art. 4 del Regolamento del Consiglio della Comunità Europea n. 3577/1992 - eccesso di potere - difetto di istruttoria - contraddittorietà interna e con precedenti provvedimenti.

Si illustrano di seguito nel dettaglio le suindicate censure.

1) Il bando di gara impugnato non recherebbe alcun riferimento alla normativa che disciplina il settore del cabotaggio marittimo, limitandosi a richiamare le disposizioni di carattere procedimentale contenute nel d. lgs. n. 163/2006.

La ricorrente, in sede di preavviso di ricorso ex art. 243-bis del citato d.lgs. n. 163/2006, aveva sostenuto che non fosse comprensibile la scelta di limitare alla Laziomar, nella composizione societaria risultante dopo la gara, l’affidamento di contratti di servizio, ben potendo altri operatori svolgere le medesime attività, quanto meno a condizioni pari;
il silenzio serbato sul punto dall’Amministrazione in sede di replica testimonierebbe la falsa applicazione della normativa in esame da parte della stessa.

Con la costituzione, in capo al soggetto aggiudicatario della gara, divenuto il titolare del pacchetto azionario della Laziomar, di un’esclusiva nello svolgimento di attività di cabotaggio, sarebbe altresì travisato lo spirito del Regolamento comunitario n. 3577 del 7.12.1992, concernente l’applicazione del principio della libera prestazione dei servizi ai trasporti marittimi all’interno degli Stati membri, il quale, all’art. 4, prevede che “uno Stato membro, se conclude contratti di servizio pubblico o impone obblighi di servizio pubblico, lo fa su base non discriminatoria per tutti gli armatori comunitari” (comma 1) e che “qualsiasi compenso dovuto per obblighi di servizio pubblico, se previsto, deve essere reso disponibile a tutti gli armatori comunitari” (comma 2).

Peraltro si tratterebbe di una scelta del tutto opposta a quella fatta sino ad allora dalla Regione Lazio, che metteva i propri fondi a disposizione di tutti gli armatori operanti sulle tratte pontine, ad integrazione di quelli già corrisposti dallo Stato alle società del gruppo Tirrenia, ripartendoli sulla base di criteri originariamente legati al disavanzo d’esercizio accumulato in ragione dell’assolvimento degli obblighi di servizio, che impongono attività non remunerate dal mercato.

Si assume la persistente vigenza delle norme disciplinanti la stipula dei contratti di servizio e l’erogazione dei fondi regionali di cui alla legge regionale del Lazio n. 28/1996 e successive modifiche e integrazioni e si sostiene che sarebbe ancora di provenienza regionale parte degli stanziamenti per il pagamento del corrispettivo del contratto di servizio messo a gara.

La gara in contestazione avrebbe, quale effettivo unico oggetto, l’acquisizione del contributo.

2) Stante lo scopo della procedura in contestazione di garantire la continuità territoriale e il diritto alla mobilità (degli abitanti) delle isole Pontine, conformemente a quanto indicato nel bando di gara, imporre l’acquisto del pacchetto azionario della Laziomar, quale condizione per l’affidamento del servizio, rappresenterebbe una indebita limitazione all’accesso al mercato del cabotaggio, in violazione dei principi di libera concorrenza e di parità di trattamento.

3) Non corrisponderebbe al vero l’affermazione della Regione Lazio che oggetto della gara sarebbero i servizi oggetto delle vecchie convenzioni con il Ministero, in particolare, con riguardo alla tratta Anzio-Ponza a mezzo unità veloci ed alle tratte Terracina-Ponza e Terracina-Ventotene. Per quanto concerne la prima di tali tratte, essa,a dire della ricorrente, aveva soltanto l’obbligo di assicurare la presenza di mezzi tradizionali, con ben diversa destinazione rispetto agli aliscafi, garantendo non già la mobilità dei flussi turistici per le isole Pontine, bensì principalmente il trasporto di veicoli e merci.

Tale tratta non risponderebbe alle caratteristiche richieste per l’imposizione di obblighi di servizio pubblico, secondo la previsione del Regolamento CE n. 3577/1992, che, all’art. 2, punto 4), definisce “obblighi di servizio pubblico” quelli “che l’armatore comunitario, ove considerasse il proprio interesse commerciale, non assumerebbe o non assumerebbe nella stessa misura né alle stesse condizioni” .

La circostanza di ricomprenderla nelle tratte oggetto della gara, con previsione di un contributo, determinerebbe un palese effetto distorsivo del mercato stesso, in contrasto con il generale principio di liberalizzazione del cabotaggio.

Inoltre, poiché, secondo quanto affermato dalla ricorrente, al contributo annuo statale sarebbe sommato quello regionale, gli obblighi di servizio assunti da Laziomar verrebbero compensati, senza ragione apparente, in misura sensibilmente superiore a quella prevista in precedenza per la Caremar ed in tal modo l’unico operatore individuato dalla Regione beneficerebbe anche dei fondi, di provenienza regionale, fino a quel momento attribuiti, ex art. 2 della legge regionale 28/1996, ad altri armatori per lo svolgimento di servizi aggiuntivi rispetto a quelli già svolti dalla Caremar medesima.

In via istruttoria si è chiesto di ordinare alla Regione Lazio l’esibizione della documentazione costituita dal carteggio intercorso tra la stessa e gli organismi nazionali e comunitari nell’ambito del procedimento che ha portato all’emanazione del bando di gara impugnato, nonché di copia della convenzione tra il Ministero della Marina Mercantile e la Tirrenia stipulata da ultimo nel 1991.

Si è costituita in giudizio la Regione Lazio, producendo documentazione ed una memoria defensionale.

Tra la documentazione depositata vi è anche la su richiamata delibera giuntale n. 508 del 28.10.2011.

La Regione ha in primis eccepito l’inammissibilità nella specie dell’impugnativa immediata del bando di gara, assumendo che mancherebbe la lesione diretta ad opera delle sue clausole, in quanto non sarebbero contestate clausole relative ai requisiti di partecipazione e/o ad adempimenti imposti al partecipante, asserendosi invece l’illegittimità del bando stesso per violazione dei principi in materia di libera concorrenza.

Ha poi controdedotto alle doglianze di parte ricorrente.

Quanto alla prima di esse, ha evidenziato che il bando è inserito nella procedura di privatizzazione e di liberalizzazione concernente la Tirrenia e le Società del gruppo, iniziata nel 2009, la quale ha visto dapprima la cessione a titolo gratuito delle società regionali dal Governo alle Regioni competenti. Le Regioni Lazio e Campania hanno dovuto anche affrontare il problema dello scorporo del ramo aziendale pontino, già facente capo alla Caremar S.p.A., andato poi a costituire l’azienda della neo istituita Laziomar S.p.A..

La legge – art. 19-ter del decreto-legge n. 35/2009 convertito dalla legge n. 166/2009 – ha dato la possibilità di procedere con una gara a doppio oggetto, scelta seguita da tutte le Regioni coinvolte.

La legge regionale n. 28/1996 sarebbe stata invece abrogata tacitamente, nelle parti contrastanti con la normativa successiva.

Con riguardo alle tratte individuate nel bando, la Regione, alla quale sono attribuite le funzioni ed i compiti di programmazione e di amministrazione relativi ai servizi di cabotaggio marittimo di servizio pubblico, ha razionalizzato i servizi, introducendo corse aggiuntive rispetto a quelle già previste.

Il servizio Anzio-Ponza sarebbe stato sempre svolto dalla Caremar S.p.A. nella stagione estiva;
tuttavia, dal momento che il mezzo impiegato per effettuare detto servizio è stato acquisito dalla Caremar, la Regione ha rimesso alla Società partecipante alla gara la possibilità di offrire un mezzo idoneo al riguardo.

Con ordinanza n. 4145 del 16.11.2012, è stata respinta la domanda cautelare, proposta in via incidentale, sul presupposto che “il danno, allo stato eventuale, prospettato da parte ricorrente a supporto dell’istanza cautelare in epigrafe,” sarebbe potuto “divenire concreto ed attuale in caso di mancata aggiudicazione della gara cui la ricorrente” aveva “chiesto di partecipare” , e, quanto all’istanza istruttoria, precisandosi che la documentazione ivi richiesta in quello stadio del processo non fosse necessaria per la sezione, si è tuttavia affermato che l’Amministrazione regionale fosse tenuta a determinarsi al riguardo.

Successivamente la Regione Lazio ha approvato un contratto di servizio con Laziomar S.p.A., con scadenza al 30.6.2013, secondo quanto stabilito dai commi 311 e 312 della legge 24.1.22012, n. 228, che, al fine di garantire la continuità territoriale dei collegamenti marittimi in ambito regionale, autorizzavano fino a tale data la corresponsione delle risorse necessarie ad assicurare i servizi resi, tra le altre, dalla Società Laziomar S.p.A., subordinatamente alla pubblicazione dei bandi di gara previsti dall’art. 19 ter, comma 9, del decreto-legge n. 135/2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 166/2009.

In data 15.5.2013 la Regione Lazio ha trasmesso l’invito a presentare l’offerta in relazione all’oggetto del bando qui censurato.

A seguito della conoscenza della documentazione trasmessa in tale occasione, la Società Vetor S.r.l. ha proposto i seguenti motivi aggiunti:

4) violazione e falsa applicazione dell’art. 19-ter del decreto-legge n. 135/2009, introdotto dalla legge di conversione n. 166/2009, anche in relazione all’art. 4 del Regolamento del Consiglio della Comunità Europea n. 3577/1992 – inesistenza del presupposto e falsità della motivazione: nello scenario nel quale si inquadra il processo di liberalizzazione del cabotaggio marittimo, il mantenimento delle sovvenzioni stipulate dalle compagnie regionali di navigazioni con lo Stato ben prima che la regionalizzazione, vale a dire il loro trasferimento alle Regioni, avesse inizio, avrebbe avuto lo scopo di conservare il valore delle società sino a quando fossero assegnate a soggetti privati;
la Regione Lazio avrebbe istituito un pubblico servizio di cabotaggio omnicomprensivo, avente ad oggetto tutte le possibili linee di cabotaggio marittimo regionale e l’intero ammontare dei contributi e delle sovvenzioni stanziati dallo Stato per i prossimi dieci anni, in tal modo contravvenendo alla legge, che autorizzerebbe a prevedere linee da assoggettare ad obblighi di servizio e criteri tariffari non discorsivi della concorrenza;

5) violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 19-ter del decreto-legge n. 135/2009, introdotto dalla legge di conversione n. 166/2009 – violazione degli artt. 2 e 4 del Regolamento del Consiglio della Comunità Europea n. 3577/1992 – sviamento di potere: dall’esame dello schema di contratto trasmesso dalla Regione Lazio ai partecipanti alla gara emergerebbe che il contratto stesso avrebbe ad oggetto non già la cessione di quote societarie e l’affidamento dei servizi integrativi, bensì “l’assegnazione di un contributo a copertura di ogni costo in corrispettivo dello svolgimento di un pubblico servizio di cabotaggio marittimo” , attesa la previsione dell’attribuzione dei ricavi derivanti dalla vendita dei titoli di viaggio e del prezzo annuo a carico della Regione per la prestazione dei servizi oggetto del contratto, stabilito in € 14.300.550;

6) violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, dell’art. 19-ter del decreto-legge n. 135/2009, introdotto dalla legge di conversione n. 166/2009 – violazione degli artt. 2 e 4 del Regolamento del Consiglio della Comunità Europea n. 3577/1992 – eccesso di potere – difetto di istruttoria, contraddittorietà, mancanza di presupposti: lo schema di contratto conferma le linee oggetto di affidamento, tra cui la Anzio-Ponza a mezzo aliscafo, che invece non sarebbe stata servita dalla Caremar e sarebbe stata sempre attribuita ad altri operatori in regime di concorrenza;

7) eccesso di potere per illogicità – incongruenza: i contenuti minimi dell’offerta tecnica richiesta ai concorrenti sarebbero definiti in relazione alle caratteristiche funzionali del naviglio da mettere a disposizione per integrare la flotta della Laziomar S.p.A., rendendo molto difficile il reperimento dei mezzi sul mercato, considerato anche che si chiede la dimostrazione della proprietà o comunque la libera disponibilità dei mezzi offerti per l’espletamento del servizio per dieci anni, quando normalmente le unità navali sono utilizzate in base a contratti di locazione o noleggio di durata limitata nel tempo;
ciò sarebbe poi in stridente contrasto con la realtà attuale, nella quale i mezzi in dotazione a Laziomar hanno tutti età compresa tra 24 e 34 anni.

La Regione Lazio ha depositato una memoria, nella quale ha eccepito un ulteriore profilo di inammissibilità, rappresentato dalla mancata presentazione dell’offerta da parte della ricorrente, e, resistendo alle censure di quest’ultima, ha sottolineato la prevalenza dell’interesse generale allo svolgimento della gara, atteso che “l’interruzione dell’iter si configurerebbe come un grave inadempimento della Regione Lazio con conseguente interruzione dei trasferimenti statali dei fondi per l’erogazione dei servizi marittimi (…) e l’interruzione dei servizi di collegamento con le isole Pontine” .

Con ordinanza n. 2995 del 19.7.2013, questo Tribunale ha rigettato la domanda cautelare, proprio sulla base della prevalenza dell’interesse generale alla prosecuzione della gara per assicurare il servizio di cabotaggio rispetto a quello fatto valere dalla Società ricorrente.

Con verbale della Commissione in data 23.7.2013, è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria della gara de qua in favore della Compagnia Laziale di Navigazione S.r.l..

Tale aggiudicazione è stata approvata con determinazione dirigenziale n. A07192 del 12.9.2013, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva.

Avverso i due atti di aggiudicazione provvisoria e di aggiudicazione definitiva, oltre che il bando già oggetto del ricorso introduttivo e dei primi motivi aggiunti, è stato proposto un secondo ricorso per motivi aggiunti, fondato sui seguenti motivi di diritto:

8) violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 83, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 10 del disciplinare di gara – eccesso di potere – illogicità e contraddittorietà – difetto di motivazione;

9) violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, degli artt. 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006 - difetto assoluto di motivazione – motivazione apparente – omessa e insufficiente istruttoria – errore in fatto;

10) Violazione e falsa applicazione dell’art. 19-ter del decreto-legge n. 135/2009, introdotto dalla legge di conversione n. 166/2009 – violazione degli artt. 2 e 4 del Regolamento del Consiglio della Comunità Europea n. 3577/1992 – sviamento di potere – illogicità.

Si esplicitano i su richiamati vizi.

8) La Commissione, dopo aver considerato l’offerta dell’attuale controinteressata nel suo complesso, riconoscendola come valida, senza aver prima verificato le offerte relative alle singole tratte, in sede di verifica, una volta riscontrato che il prezzo offerto dall’aggiudicataria per la tratta Formia-Ponza era superiore a quello a base d’asta, lo avrebbe indebitamente rimodulato, predisponendo una nuova tabella dei prezzi difforme da quella presentata da tale Società e poi approvando la relativa giustificazione sottoscritta da quest’ultima.

Tale organo avrebbe dovuto invece escludere l’aggiudicataria, a fronte della previsione del disciplinare (punto 10.1.b), secondo cui il prezzo unitario per linea “non può essere superiore a quello posto a base di gara” .

Le su riportate circostanze di fatto avrebbero dovuto escludere in radice la legittimità del ricorso, da parte della Commissione, al soccorso istruttorio.

Così facendo, la Commissione avrebbe violato i principi fissati dall’art. 2 del d.lgs. n. 163/2006 e, in particolare, quelli di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza.

9) Rileva, anzitutto, la ricorrente che “non è dato comprendere come l’aggiudicataria abbia potuto giustificare la propria offerta in relazione alle singole tratte, a fronte della modifica degli importi stabilita dalla commissione di gara (...)” , esprimendo altresì perplessità riguardo al ristretto lasso di tempo fra l’invio della richiesta di giustificativi da parte della Commissione e la data fissata per la verifica di congruità, che l’aggiudicataria ha avuto a disposizione per elaborare i giustificativi stessi.

Inoltre i ricavi previsti per la tratta Anzio-Ponza sarebbero sottostimati.

Essa mostra perplessità anche riguardo all’impiego della nave “Quirino” sulle tratte T2 Formia-Ventotene e T3 Terracina-Ponza, in ragione di una inadeguatezza di manovrabilità e di pescaggio della medesima, che ne impedirebbero il movimento all’interno del bacino portuale di Ventotene, le cui dimensioni sono alquanto limitate.

Pure la nave “Billton”, assegnata dall’offerente alla tratta Terracina-Ponza, non sarebbe idonea ad affrontare quella tratta, per la ragione che si tratterebbe di “unità da lavoro”, inadatta al trasporto passeggeri, peraltro con problemi di pescaggio analoghi a quelli della Quirino.

Analoghe considerazioni vengono espresse in relazione alla nave “Aries Tide”, prevista a copertura della tratta Terracina-Ventotene, in quanto essa possederebbe una qualificazione inidonea al trasporto passeggeri e comunque limiti di capienza inconciliabili con il traffico passeggeri programmato.

10) Sarebbero stati violati l’art. 19-ter del decreto-legge n. 135/2009 e gli artt. 2 e 4 del Regolamento del Consiglio della Comunità Europea 3577/1992, là dove la Commissione, in sede di verifica della congruità dell’offerta, avrebbe omesso di accertare se le singole tratte in cui è scomponibile il servizio messo a bando fossero, considerate individualmente, assoggettabili a contributo pubblico, in quanto non adeguatamente remunerate in regime di libero mercato.

Si è costituita in giudizio anche la Società controinteressata, la quale ha in un momento successivo depositato una memoria difensiva.

Essa ha in primo luogo eccepito che il ricorso, comprensivo anche dei primi e degli ulteriori motivi aggiunti, sarebbe improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, dovuta alla mancata presentazione di offerta tempestiva da parte della ricorrente;
infatti, rinunciando a presentare la propria offerta, questa avrebbe di fatto manifestato di non avere interesse all’aggiudicazione della gara, non potendo l’interesse tutelato in sede di ricorso giurisdizionale essere quello generico al rifacimento della gara, come tale, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento.

Né varrebbe invocare l’orientamento giurisprudenziale che, derogando al principio generale ora richiamato, ammette, pur in mancanza della presentazione dell’offerta, la tutela dell’interesse c.d. strumentale alla riedizione procedimentale, ma solo al ricorrere di precise condizioni, del tutto estranee al caso di specie. Esse, infatti, consistono nelle seguenti circostanze: i) che sia impugnata la scelta di indire una gara;
ii) che sia impugnata la scelta di non indire una gara;
iii) che siano impugnate clausole ritenute immediatamente escludenti o che comunque oggettivamente impediscano la formulazione di un’offerta corretta e utile.

La Società Compagnia Laziale di Navigazione S.r.l. ha inoltre puntualmente controdedotto alle censure proposte dalla parte avversa nei tre ricorsi - introduttivo, primo per motivi aggiunti e secondo per motivi aggiunti – oggetto del presente giudizio. Ha altresì evidenziato che il bando sarebbe in realtà attuativo della delibera di Giunta regionale n. 508/2011, rimasta inoppugnata, per cui un eventuale suo annullamento sarebbe privo di vantaggio per la ricorrente, atteso che, in ottemperanza alla predetta delibera regionale, potrebbe essere reiterata una procedura di gara a doppio oggetto, con la previsione delle tratte contestate dalla ricorrente medesima.

Anche la Regione Lazio ha prodotto una memoria, nella quale ha dedotto le medesime eccezioni proposte dalla controinteressata e si è opposta alle doglianze della Società ricorrente.

Infine nella pubblica udienza del 6.12.2013 il ricorso è stato introitato per la decisione.

DIRITTO

1 - Sono all’esame del Collegio il gravame introduttivo ed il primo ricorso per motivi aggiunti, con i quali la Società Vetor S.r.l. ha impugnato il bando di gara relativo alla cessione del 100% del capitale sociale della Laziomar S.p.A. ed al contestuale affidamento, per la durata di anni 10 decorrenti dalla stipula del contratto, del servizio pubblico di cabotaggio marittimo con le isole Pontine, nonché un secondo ricorso per motivi aggiunti concernente l’aggiudicazione provvisoria e l’aggiudicazione definitiva della suddetta gara in favore della Società Compagnia Laziale di Navigazione S.r.l., odierna controinteressata.

1.1 - Il ricorso deve dichiararsi inammissibile per quanto sarà esplicitato nel prosieguo.

2 - In primo luogo deve evidenziarsi che le contestazioni mosse dalla ricorrente, in particolare col ricorso introduttivo e con i primi motivi aggiunti, sono tese a censurare l’intera impalcatura della gara. Essa, infatti, assume che questa determinerebbe una violazione dei principi di concorrenza, laddove consente ad un unico soggetto – l’aggiudicatario – di divenire, oltre che titolare della totalità del capitale della Laziomar S.p.A., altresì gestore in via esclusiva delle linee di collegamento con le isole Pontine, ottenendo il relativo contributo.

La Società ricorrente ne resterebbe lesa, in qualità di gestore della tratta Anzio-Ponza a mezzo aliscafo in regime di mercato, in concorrenza, senza conseguire alcun contributo.

2.1 - Se nei termini suindicati può riconoscersi l’interesse a ricorrere, va rilevato che esso viene meno considerandosi che l’atto effettivamente lesivo è non già il bando di gara gravato, bensì la presupposta delibera n. 508/2011, depositata nel presente giudizio dalla Regione Lazio in data 13.11.2012 e mai impugnata.

Tale delibera, richiamando espressamente la normativa statale e regionale conferente e di cui in questa sede si lamenta la violazione, individuava a chiare lettere il doppio oggetto, rappresentato appunto dalla cessione del 100% del capitale di Laziomar S.p.A. e dall’affidamento, per la durata di anni 10 dalla stipula del contratto, del servizio pubblico di cabotaggio marittimo con le isole Pontine, censurato dalla ricorrente, prevedendo la predisposizione del contratto di servizio per tale durata.

Essa indicava inoltre già le linee rientranti in detto servizio di cabotaggio, anch’esse contestate dalla ricorrente, e prevedeva l’assoggettamento delle stesse a tariffe, stabilendo anche l’importo annuo da destinare a contributo per tale servizio.

Si tratta di tutti i profili censurati col ricorso introduttivo e con il primo ricorso per motivi aggiunti.

2.2 - È evidente che il bando impugnato costituisce solo attuazione della delibera de qua , la quale, in assenza di sua impugnativa, anche ove si accogliessero i menzionati gravami, rimarrebbe pienamente valida ed efficace, legittimando l’Amministrazione regionale ad indire una nuova gara che la assumi a suo presupposto.

2.3 - Ne deriva che, per quanto evidenziato, il ricorso introduttivo ed i primi motivi aggiunti sono inammissibili.

3 - Altrettanto inammissibile è il secondo ricorso per motivi aggiunti, per le ragioni di seguito indicate.

Come illustrato in narrativa, la Società Vetor, a seguito della lettera di invito alla procedura ristretta in parola, non vi ha partecipato, adducendo una serie di motivazioni.

3.1 - Con tale ultimo gravame contesta l’aggiudicazione della gara in questione in favore della Società controinteressata. È, tuttavia, chiaro che la ricorrente deve qualificarsi alla stessa stregua di qualsiasi altra potenziale concorrente che operi nel settore, ma che non ha preso parte alla gara e che, per ciò stesso, può vantare un interesse non differenziato al rifacimento della gara.

3.2 - Ma vi è di più.

In realtà l’interesse della medesima non è quello alla riedizione della gara, una volta annullata la sua aggiudicazione nei confronti della Compagnia Laziale di Navigazione, bensì a modificare completamente l’impostazione della privatizzazione della Laziomar e soprattutto del servizio di cabotaggio con le isole Pontine. Si è tuttavia rilevato in precedenza che, rispetto a tali aspetti, le è preclusa qualsiasi doglianza, essendo tale impalcatura contenuta in un provvedimento – la delibera di Giunta regionale n. 508 del 2011 – che non può più essere contestato, essendo scaduto da tempo il termine decadenziale per la relativa impugnativa.

3.3 - Conseguentemente anche il secondo ricorso per motivi aggiunti deve dichiararsi inammissibile.

4 - In conclusione il ricorso in esame, comprensivo del gravame introduttivo e dei due ricorsi per motivi aggiunti, va dichiarato inammissibile.

5 - In considerazione della complessità e dell’assoluta novità della vicenda, si ravvisano i presupposti per l’integrale compensazione tra le parti delle spese, dei diritti e degli onorari di difesa.