Pubblicato il 03/01/2023

N. 00031/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01284/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1284 del 2019, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato A B R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl Benevento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M L R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Benevento, via Mascellaro 1;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

1) deliberazione del direttore generale dell'ASL Benevento n. 23 del 16.01.2019, avente il seguente oggetto «professionisti in grado di attuare progetti riabilitativi per le persone con disturbo dello spettro autistico, ai sensi della linea guida 21 “Il trattamento dei disturbi dello spettro autistico nei bambini e negli adolescenti” dell'Istituto Superiore di Sanità - presa d'atto dell'elenco dei professionisti che erogano i trattamenti e dell'elenco dei supervisori», nella parte in cui non menziona nell'elenco dei professionisti (short list) coloro i quali - pur essendo già stati selezionati quali professionisti che erogano i trattamenti in forza delle deliberazioni del direttore generale n. 251 del 15.05.2017 e n. 538 del 27.07.2018 - non sono in possesso di un titolo di studio riconosciuto dal Ministero della Salute quale professione sanitaria ovvero arte ausiliaria, e di ogni atto e/o provvedimento amministrativo ad essa presupposto e/o comunque connesso, ivi espressamente compresi i seguenti atti amministrativi:

2) la nota n. 150229 del 03.12.2018, avente il seguente oggetto «nota prot. n. 146134 del 22 Novembre 2018 - incarichi di collaborazione per prestazioni ABA», con la quale i vertici aziendali dell'ASL benevento (segnatamente: il direttore generale, la direttrice amministrativa e il direttore sanitario) hanno attivato il procedimento di ricognizione dell'elenco dei professionisti istituito con la deliberazione del direttore generale dell'ASL Benevento n. 538 del 27.07.2018;

3) la nota prot. n. 0158115 del 18.12.2018 a firma dei componenti della commissione di revisione della short list, con la quale, in riscontro alla nota prot. n. 150229 del 03.12.2018 del management aziendale, sono stati trasmessi i verbali della commissione del 06.12.2018 e del 18.12.2018, la richiesta di parere al dirigente responsabile dell'ufficio gestione risorse umane e il parere del dirigente responsabile dell'ufficio gestione risorse umane (anch'essi espressamente impugnati con il presente ricorso).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl Benevento;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza di smaltimento del giorno 6 dicembre 2022, tenuta da remoto a termini dell’art. 87, comma 4-bis c.p.a., il dott. F M e riservata la causa sulla base degli atti depositati;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Premesso che l’azienda resistente, all’esito della procedura ad evidenza pubblica, per soli titoli, indetta con la deliberazione del direttore generale dell’ASL Benevento n. 251 del 15.06.2017, ha costituito una "Short List” di professionisti in grado di attuare progetti riabilitativi per le persone con disturbo dello spettro autistico, ai sensi delle linee guida 21, da cui attingere i singoli operatori in grado di realizzare il programma di intervento;

Considerato che, con la deliberazione n. 23 del 16.01.2019, i professionisti inizialmente inseriti in tale lista sono stati successivamente esclusi, poiché l’Asl Benevento, nel prendere atto del nuovo elenco nominativo di professionisti e di supervisori redatto dalla commissione appositamente nominato, ha espressamente richiesto che i professionisti certificatori ABA da inserire nella Short List dovessero appartenere all’area sanitaria​;

Premesso che, all’udienza del 16.4.2019, il Collegio ha rilevato ex art. 73 comma 3 c.p.a. la possibile inammissibilità del gravame per difetto di giurisdizione del giudice adito;

Rilevato che occorre prendere le mosse dalla eccezione di difetto di giurisdizione essendo il profilo attinente alla stessa potestas iudicandi, come tale necessariamente antecedente l'esame delle ulteriori questioni preliminari;

Rilevato che l'eccezione preliminare di difetto di giurisdizione è fondata, dovendo la cognizione del presente giudizio essere devoluta al giudice ordinario, non rivestendo la selezione in esame i caratteri del concorso pubblico, attesa la mancanza di prove concorsuali in senso proprio (T.A.R. Sicilia Catania Sez. II, 16 luglio 2009, n. 1335) e venendo in rilievo l'affidamento di contratti di collaborazione coordinata e continuativa, di tipo consulenziale, inidonei a costituire rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione incentrati sulla nozione di subordinazione (cfr. TAR Molise n. 144 del 15 febbraio 2013, nonché, in via generale, Cons. Stato, Ad. Plen. 12 luglio 2011, n. 11);

Rilevato che, anche a considerare la presente controversia estranea alla disciplina dei rapporti di lavoro alle "dipendenze" delle pubbliche amministrazioni, con conseguente inapplicabilità del criterio di riparto speciale indicato dall'art. 63, comma 4, del d. lgs. n. 165 del 2001 e riespansione di quello generale, incentrato sulla natura delle posizioni giuridiche soggettive, nella specie la controversia non coinvolge interessi legittimi bensì il diritto a scegliere il professionista cui conferire un incarico avente per oggetto prestazioni coordinate e continuative, non venendo in rilievo l'esercizio di un potere di valutazione in senso tecnico bensì la verifica dei titoli posseduti dai candidati e l'attribuzione del punteggio secondo griglie precedentemente stabilite, al fine dell'inserimento in un elenco da cui poi attingere i nominativi per la stipula di contratti di collaborazione;

Rilevato, inoltre, che, ai sensi dell'art. 5, comma 2 del d. lgs. n. 165 del 2001 "le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte in via esclusiva dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro", senza distinzione tra rapporti di lavoro subordinato, occasionale o parasubordinato sicché anche gli atti relativi alla selezione dei soggetti con i quali stipulare contratti di collaborazione coordinata e continuativa, ai sensi dell'art. 7, comma 6, del d. lgs. n. 165 del 2001, in quanto misure inerenti alla "gestione dei rapporti di lavoro" devono ritenersi assunti nell'esercizio della generale capacità datoriale di diritto privato, con conseguente inconfigurabilità di posizioni di interesse legittimo in capo ai soggetti partecipanti alla selezione;

Rilevato che, sempre ai sensi dell'art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 165 del 2001 "Rientrano, in particolare, nell'esercizio dei poteri dirigenziali "le misure inerenti la gestione delle risorse umane", tra le quali misure, il successivo articolo 7, rubricato "Gestione delle risorse umane", contempla il potere di "conferire incarichi individuali con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa" sicché deve desumersi che tali incarichi sono conferiti o revocati con la capacità ed i poteri del privato datore di lavoro, laddove la nozione di conferimento deve intendersi estesa anche al procedimento di selezione del prestatore di lavoro;

Ritenuto che tale conclusione non è peraltro scalfita dalla eventuale contestazione di atti di macroorganizzazione, considerato che, secondo un orientamento consolidato della Suprema Corte, se di regola la loro cognizione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo - in quanto nell'emanazione di atti organizzativi di carattere generale la pubblica amministrazione esercita un potere di natura autoritativa e non gestionale (cfr. Cassazione, SS.UU., 3 novembre 2011, n. 22733;
1° dicembre 2009, n. 25254) - diversa è la disciplina legislativa dell'attività organizzativa del Servizio sanitario nazionale, poiché, a norma dell'art. 3 del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, come modificato dal d.lgs. 19 giugno 1999 n. 229, le Aziende sanitarie locali hanno autonomia imprenditoriale, disciplinano la loro organizzazione ed il loro funzionamento con atto aziendale di diritto privato ed agiscono mediante atti di diritto privato, con conseguente devoluzione della cognizione degli stessi alla giurisdizione del giudice ordinario (cfr. Cassazione civile, Sezioni unite, 30 gennaio 2008 n. 2031;
T.A.R. Campania, Sezione V, n. 1704/2014);

Ritenuto, ancora, che la consolidata giurisprudenza (cfr. T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, sez. I, 14 aprile 2008, n. 554;T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 12/12/2011, n. 3131), condivisa dalla Sezione, ha chiarito che l'affidamento diretto o la revoca, da parte di un ente pubblico, di un incarico ad un professionista non inserito nella struttura organica dell'ente medesimo costituisce espressione non di una potestà amministrativa bensì di ordinaria autonomia privata ed è funzionale all'instaurazione di un rapporto di lavoro autonomo, pure nell'ipotesi in cui il professionista riceva direttive ed istruzioni dall'ente, con conseguente devoluzione della controversia alla cognizione del giudice ordinario;

Ritenuto conclusivamente che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la cognizione della controversia dedotta in giudizio deve ritenersi devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, precisandosi che, in applicazione dell'art. 11, comma 2, c.p.a., il giudizio potrà essere riassunto davanti al giudice ordinario territorialmente competente entro il termine perentorio di tre mesi, decorrente dal passaggio in giudicato della presente sentenza, con conservazione degli effetti sostanziali e processuali della domanda;

Considerate, in relazione alla natura della controversia e del tipo di pronuncia resa, sussistenti eccezionali ragioni per disporre l'integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti, fatto salvo il solo contributo unificato, che resta definitivamente a carico della parte ricorrente;