TAR Bari, sez. I, sentenza 2021-12-16, n. 202101896

Pubblicato il 16/12/2021

N. 01896/2021 REG.PROV.COLL.

N. 01013/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1013 del 2021, proposto da
La Lucente s.p.a in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Modugno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

D Service s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F M, D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. n. 0033587 del 7.9.2021 con cui il Comune di Modugno ha espresso il proprio diniego all'istanza di accesso della ricorrente all'offerta tecnica presentata da D Service nella procedura aperta per l'affidamento del servizio di ausiliariato e facchinaggio, piccola manutenzione edile e del verde;

- del provvedimento del 10.9.2021 con cui il Comune di Modugno, in riscontro alla reiterata istanza della ricorrente, ha confermato il proprio diniego all'accesso;

- di tutti gli atti e/o verbali e/o documenti presupposti, connessi e consequenziali;

- e per l'accertamento del diritto della odierna ricorrente di accedere, ex artt. 22 e ss. L. n.241/1990 e art. 53 D.Lgs. n.50/2016, alla predetta documentazione;

- e la conseguente condanna dell'Amministrazione ad esibire la predetta documentazione;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Modugno e della D Service s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1.12.2021 la dott.ssa Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando pubblicato in data 1°.

6.2021 il Comune di Modugno ha indetto una procedura aperta per l’affidamento dei “servizi di ausiliariato e facchinaggio, piccola manutenzione edile e del verde” (CIG 8752331C04), per un periodo di 4 anni (con possibilità di proroga massima di dodici mesi), per un importo a base d’asta di € 1.979.238,11, iva esclusa, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con assegnazione di 80 punti massimi per l’offerta tecnica e 20 per quella economica.

Alla gara hanno partecipato tre operatori economici, tra i quali la ricorrente La Lucente s.p.a. e la controinteressata D Service s.r.l.

All’esito della procedura, D Service si è classificata prima in graduatoria con un punteggio pari a 81,98 punti (di cui 61,98 per l’offerta tecnica e 20 per quella economica), mentre La Lucente si è classificata al secondo posto con 74,63 punti (di cui 63 per l’offerta tecnica e 11,63 per quella economica).

Formulata la graduatoria, la Commissione, specificato che l’offerta del concorrente risultato primo in graduatoria non risultava anomala ai sensi dell’art. 97 D. Lgs. n.50/2016, ha trasmesso la documentazione al Rup il quale, con determinazione n. 915 del 5.8.2021 (resa esecutiva il 20.8.2021 e pubblicata sull’albo pretorio on line dal 23.8.2021 al 6.9.2021), ha disposto l’aggiudicazione del servizio a favore della odierna controinteressata, comunicandola alla odierna ricorrente il 20.8.2021 (tale è la data testualmente indicata nell’istanza di accesso).

In data 3.9.2021 La Lucente ha formulato alla stazione appaltante una richiesta di accesso agli atti.

In particolare ha chiesto l’accesso a:

“- tutti i verbali sedute pubbliche e riservate;

- documentazione amministrativa presentata dalla D;

- l’offerta tecnica integrale e l’offerta economica presentata dalla D;

- giustificazioni ed eventuali integrazioni presentate dalla società aggiudicataria e ogni altro documento relativo al subprocedimento di verifica dell’anomalia;

- ogni ulteriore documentazione utile;”

L’istanza di accesso è stata formulata da La Lucente ai sensi dell’art. 53 D.Lgs. n. 50/2016, degli artt. 22 e ss. L. n.241/1990 e del D.P.R. n.184/2006, precisando che:

-“ai fini della tutela dei propri interessi, è necessario ottenere rapidamente tutta la documentazione e l’ offerta presentata in gara dalla D ai fini dell’eventuale proposizione del ricorso innanzi al TAR competente”;

- in quanto “classificata al secondo posto in graduatoria, è portatrice di un interesse diretto, concreto e attuale”.

La richiesta è stata riscontrata dal Comune di Modugno con nota prot. 33587 del 7.9.2021, con la quale l’Ente ha chiarito che i verbali di gara risultavano già pubblicati e liberamente consultabili on line, oltre ad essere stati comunicati in uno al provvedimento di aggiudicazione (che l’Ente indicava essere stato trasmesso il 23.8.2021 agli operatori economici partecipanti).

Contestualmente l’Ente ha consentito l’accesso alla documentazione amministrativa, nonché all’offerta economica, con esclusione di quella tecnica dell’aggiudicataria.

In relazione a quest’ultima, l’Amministrazione ha indicato che “ con Domanda di partecipazione alla gara e Dichiarazione Sostitutiva, presentata in sede di gara, (la D Service, n.d.e.) ha negato l’accesso all’offerta tecnica ed alle spiegazioni che saranno eventualmente richieste in sede di verifica…, ed inoltre ha allegato “Dichiarazione sostitutiva di certificazione e di atto di notorietà con la quale non ha autorizzato questa stazione appaltante a rilasciare copia integrale dell’offerta tecnica, esplicitandone le motivazioni.

Valutata, pertanto, la sussistenza dei presupposti ex art. 53, comma 5, lett.a) del D.Lgs. n. 50/2016 ”, ha negato l’accesso a tale parte dell’offerta.

Con nota trasmessa l’8.9.2021, la ricorrente ha reiterato l’istanza di accesso agli atti limitatamente all’offerta integrale, nonché ai giustificativi della D, compiutamente articolando le ragioni della prevalenza dell’accesso difensivo rispetto alla posizione della controinteressata, evidenziando:

- la prossima scadenza del termine per proporre ricorso (22.9.2021);

-la conseguente impossibilità di proporlo, se non al “buio”, in mancanza della reclamata ostensione;

- la omessa valutazione concreta circa la fondatezza del diniego opposto da D, dovendo la Stazione appaltante, prima di negare l’accesso all’intera offerta, verificare le motivazioni mosse a sostegno dell’opposizione all’accesso.

Con nota del 10.9.2021 il Comune ha rappresentato quanto segue:

“

1. la documentazione denegata da questa Stazione Appaltante, rif. nota prot. n. 003587 del 07/09/2021, riguarda esclusivamente l’offerta tecnica presentata dall’operatore economico “D Service s.r.l.”;
non invece i giustificativi/eventuali integrazioni/ogni altro documento relativo al subprocedimento di verifica dell’anomalia: documentazione, questa, inesistente in quanto l’offerta della D non è risultata anomala.

2. Questa Stazione Appaltante mai ha negato la sussistenza di interesse diretto, concreto ed attuale alla possibile ostensione della odierna richiedente;
ed infatti con nota di riscontro prot. n. 0033587 del 07/09/2021, è stata trasmessa la quasi totalità della documentazione anelata, con la sola doverosa eccezione dell’offerta tecnica della società aggiudicataria.

3. Tale eccezione, giova sottolinearlo, si è imposta come doverosa sulla scorta delle ben esplicitate e puntualmente motivate ragioni di diniego preventivo opposte da D Service s.r.l (operatore poi risultato aggiudicatario) nella “Dichiarazione sostitutiva di certificazione e di atto di notorietà”, (cfr. allegato n.15, trasmesso in copia unitamente alla nota di riscontro prot. n. 0033587 del 07/09/2021). Ciò anche alla luce di quanto chiaramente stabilito dall’art. art. 53, comma 5 lett. a) del D.lgs. n.50/2016, il quale così dispone:

“…sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;