Pubblicato il 25/06/2024

N. 01979/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02227/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2227 del 2018, proposto da
Milano Serravalle - Milano Tangenziali Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M C, E P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Sesto San Giovanni, non costituito in giudizio;

nei confronti

A B, rappresentato e difeso dall’avv. C L, con domicilio eletto nello studio di costui, sito in Milano, via Hoepli, 3 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

- del permesso di costruire Prot. Gen. n. 51836 del 18 giugno 2018 emesso dal Comune di Sesto San Giovanni a seguito del deposito, da parte del geom. A B, del progetto edilizio n. 15/CO/2015 avente ad oggetto l’“intervento di completamento (manutenzione straordinaria) di edificio residenziale unifamiliare esistente” sito nel Comune di Sesto San Giovanni, Via Pisa 441 Fg. 35 mapp. 268;

- di tutti gli atti antecedenti, successivi e/o comunque allo stesso collegati, tra cui la valutazione tecnico giuridica e proposta di provvedimento ai sensi dell’art. 20 c. 3 del

DPR

380/2001 e art. 38 della L.R. Lombardia 12/2005.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A B;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 9 aprile 2024 il dott. F F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Dalle allegazioni delle parti e dalla documentazione depositata in giudizio è evincibile quanto segue:

- il sig. A B è proprietario di due edifici siti nel Comune di Sesto San Giovanni (fg. 35, mapp. 268-267), la cui realizzazione risulta preesistente rispetto alla costruzione della Tangenziale Nord di Milano, ad essi contigua;

- dal 2005 al 2010, il controinteressato ha presentato al Comune una pluralità di DIA a fini di ampliamento dell’immobile di via Pisa n. 441, ricadente nel mapp. 268;

- a seguito della presentazione delle DIA l’Amministrazione ha avviato un procedimento per l’esercizio dei poteri di autotutela, nelle more del quale è stata presentata un’istanza di permesso di costruire in sanatoria, poi accolta con il provvedimento n. prot. 67669 del 20 settembre 2014;

- ne è seguita, in data 26 maggio 2015, la presentazione di un’istanza di permesso al compimento di opere di manutenzione straordinaria a completamento dell’intervento in sanatoria, consistenti: nell’ultimazione delle facciate, nella realizzazione di aperture zenitali, oltre che di parcheggi con relativa rampa di accesso, nella sistemazione della strada sterrata (con autobloccanti) e piantumazione di specie arboree a confine con la tangenziale, nonché nella realizzazione dell’impianto di fognatura;

- il Comune ha adottato un preavviso di diniego, mutando poi indirizzo in conseguenza delle integrazioni presentate ai sensi dell’art. 10-bis, l. 241/90;

- in data 18 giugno 2018, infatti, l’Amministrazione comunale ha emanato il provvedimento in questa sede gravato, assentendo alla realizzazione (ad eccezione della costruzione dei posti auto interrati e della connessa rampa di accesso) degli interventi proposti, in quanto ritenuti di manutenzione straordinaria e non comportanti la violazione della fascia di rispetto autostradale.

2) Con l’atto introduttivo del giudizio, Milano Serravalle – Milano Tangenziali S.p.a. impugna il provvedimento citato, censurandolo sotto plurimi profili.

Con il primo motivo (Violazione di legge: art. 33 L. 47/85 in combinato disposto con gli artt. 18 D.Lgs. 30 aprile 1992 n. 285 e 28 D.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria), l’esponente società rileva l’erroneità della qualificazione conferita dal Comune alle opere de quibus. Dalla configurazione di queste alla stregua di lavori di manutenzione straordinaria discenderebbe, infatti, ingiustamente l’esclusione dal vincolo d’inedificabilità assoluta che caratterizza le opere collocate nella fascia di rispetto autostradale, in quanto tali normativamente non meritevoli di sanatoria.

Con il secondo mezzo (Violazione di legge: artt. 21, 26, 27 D.Lgs 30/04/1992 n. 285 in combinato disposto con l’art. 5 commi 1bis e 3 D.P.R. 06/06/2001 n. 380. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria), la ricorrente si duole della mancata trasmissione, da parte del Comune, della richiesta di autorizzazione all’esecuzione delle opere prevista dal Codice della strada, nonché dall’art. 5, comma 1-bis, TU edilizia.

Il terzo motivo di doglianza (Violazione di legge: art. 25 D.Lgs 30/04/1992 n. 285, artt. 65, 66 e 67 D.P.R. 16 dicembre 1992 n. 495 in combinato disposto con l’art. 5, commi 1bis e 3, del D.P.R. 06/06/2001 n. 380;
Circolari Anas prot. 109707 del 29/07/2010 e n. 86754 del 16/06/2011. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria) è parimenti incentrato sull’omessa richiesta di nulla osta della Società ricorrente alla realizzazione dell’impianto fognario e del rifacimento della pavimentazione stradale con autobloccanti, entrambi ricadenti nell’ambito degli attraversamenti trasversali in fascia di rispetto autostradale. In relazione all’impianto fognario, poi, la ricorrente sostiene che non sia stata mai rilasciata la specifica autorizzazione all’attraversamento sotterraneo richiesta dagli artt. 66 e 67, Codice della strada.

Con il quarto e ultimo motivo di doglianza (Violazione di legge: art. 11 D.P.R. 380/2001. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria), la ricorrente lamenta che talune opere assentite (in specie, la realizzazione di parte dell’impianto fognario, la pavimentazione della strada e alcune opere a verde) insisterebbero su di un fondo di proprietà di Milano Serravalle, sul quale il sig. B non avrebbe titolo ad intervenire.

3) Deve preliminarmente vagliarsi l’eccezione di sopravvenuta carenza d’interesse alla decisione sollevata dal controinteressato, il quale evidenzia che il permesso di costruire impugnato ha perduto efficacia in ragione della scadenza del termine triennale decorrente dal giorno d’inizio dei lavori, tanto che B ha presentato istanza per il rilascio di un nuovo titolo edilizio per il completamento delle medesime opere già iniziate in forza del titolo scaduto.

L’eccezione è infondata.

Non v’è dubbio che il provvedimento di cui si discute abbia consumato la propria efficacia per intervenuta scadenza del termine;
non può, tuttavia, inferirsi, per ciò solo, il venir meno dell’attualità e della concretezza dell’interesse alla decisione di merito, giacché esso non coincide con il solo interesse all’annullamento del provvedimento gravato.

Se è vero che l’interesse a ricorrere corrisponde all’interesse al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio derivante dalla pronuncia, allora esso sussiste anche laddove il giudice, non potendo più rimuovere gli effetti del provvedimento, si limiti ad accertare la legittimità o meno dell’assetto di interessi determinato da un atto ormai inefficace.

A sostegno di tale conclusione soccorrono una pluralità di argomenti.

Da un punto di vista sistematico, la circostanza per cui l’interesse alla decisione non si correla necessariamente all’efficacia dell’atto impugnato è desumibile dal Codice del processo.

Si pensi, a tal proposito, al caso in cui un atto non più efficace sia risultato dannoso per il ricorrente, il quale può agire per l’accertamento dell’illegittimità a fini risarcitori (art. 34, comma 3, c.p.a.);
ovvero all’ipotesi di un atto ab origine inefficace in quanto nullo, la cui rimozione gioverebbe al ricorrente sotto il profilo della certezza della propria posizione giuridica soggettiva (art. 31, ultimo comma, c.p.a.).

Per quanto riguarda la vicenda di specie, l’utilità perseguita dalla società ricorrente può ravvisarsi sia nel fatto che il titolo gravato, ancorché non più efficace, costituisce la base giustificativa dell’esistenza di opere ritenute tutt’ora pregiudizievoli dal gestore autostradale, senza il quale esse sarebbero suscettibili di demolizione;
sia nell’effetto conformativo scaturente dalla presente sentenza.

Non può, infatti, sfuggire che – come ammesso dallo stesso controinteressato – il Comune sarà tenuto a rideterminarsi a fronte della nuova istanza di permesso di costruire (presentata in data 24 ottobre 2023, n. prot. 0112927 del 2023), che coinvolge le medesime opere oggetto del provvedimento gravato e che è rivolta ad ottenere l’autorizzazione al completamento dei lavori iniziati in forza del titolo ora scaduto e sulla base della medesima qualificazione giuridica degli interventi da esso emergente.

Il ricorso contesta proprio la qualificazione giuridica che l’amministrazione ha dato alle opere oggetto del titolo scaduto, sicché l’eventuale accoglimento del gravame, seppure in relazione alla sola pretesa dichiarativa, condurrebbe ad accertare l’illegittimità del titolo con riferimento alla qualificazione giuridica delle opere illo tempore autorizzate e oggetto della nuova domanda ora sottoposta al vaglio dell’amministrazione.

Per effetto dell’accertamento dell’illegittima qualificazione giuridica, l’amministrazione sarebbe tenuta a conformarsi al dictum giudiziale in sede di valutazione della domanda diretta a conseguire l’autorizzazione al completamento delle medesime opere.

Ne consegue che la società ricorrente ha senz’altro interesse a vedere accertata l’illegittimità della qualificazione dei lavori - considerati dal Comune come manutenzione straordinaria - operata con il permesso di costruire impugnato, cosicché il Comune, nell’esercitare nuovamente il potere, sarà tenuto ad operare entro i confini tracciati dal giudice amministrativo.

Non viene in rilievo il principio di non sindacabilità giudiziale di poteri amministrativi non ancora esercitati (art. 34, comma 2, c.p.a.), giacché in fattispecie l’Amministrazione comunale ha già svolto il potere sottoposto al vaglio del Tribunale adottando per il rilascio del permesso di costruire poi decaduto la qualificazione delle opere contestata dal ricorso oggi all’esame. Qualificazione che, ove intatta, può essere suscettibile d’indirizzare il procedimento aperto volto al rilascio del titolo edilizio di completamento. Talché la permanenza dell’interesse alla decisione.

Sotto altro profilo, non va dimenticato che la ricorrente ha espressamente evidenziato la permanenza di un interesse all’accertamento dell’illegittimità del provvedimento anche ai fini risarcitori (cfr. Cons. St., Ad. Pl., 13 luglio 2022, n. 8).

Viceversa resta fermo che non sussiste l’interesse attuale e concreto ad una pronuncia costitutiva, ossia di annullamento dell’atto contestato, atteso che si tratta di un provvedimento non più efficace.

Ne consegue l’improcedibilità della domanda di annullamento.

4) Nel merito, è fondato e presenta carattere assorbente il primo motivo d’impugnazione, con cui la società ricorrente deduce l’illegittimità della qualificazione delle opere assentite dal Comune.

Lungi dall’avere una mera valenza classificatoria, il corretto inquadramento delle opere fornisce il presupposto per ritenere che esse possano o meno essere realizzate, in considerazione del fatto che – pur essendo l’edificio di via Pisa, n. 441 preesistente alla contigua autostrada – esso è sottoposto a vincolo d’inedificabilità assoluta per ragioni legate al rispetto della distanza minima dal confine autostradale.

Sulla natura e la ratio di tale vincolo, la giurisprudenza è concorde nel ritenerlo assoluto e inderogabile, in quanto non meramente volto a prevenire la presenza di ostacoli costituenti un possibile pregiudizio per la circolazione.

Segnatamente, il Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 16 aprile 2019, n. 2501) ha ritenuto che il citato vincolo di inedificabilità […] si traduce in un divieto assoluto di edificazione, ragion per cui è pertinente il richiamo alla previsione di cui all’art. 33 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, il quale non prevede la possibilità di sanatoria delle opere realizzate in contrasto con un vincolo di inedificabilità imposto in epoca anteriore all’esecuzione (mentre non trova applicazione l’art. 32 della stessa legge, in base al quale è ammissibile la sanatoria, anche tramite silenzio-assenso, per le opere insistenti su aree vincolate dopo l’esecuzione).

La predetta disposizione trova continuità normativa nei limiti di edificazione - da rispettare tanto fuori del centro abitato che nell’ambito di quest’ultimo - introdotti dal Nuovo codice della strada e dal suo regolamento di attuazione: segnatamente, l’art. 28 del D.P.R. n. 495 del 1992, nel disciplinare le “fasce di rispetto per l’edificazione nei centri abitati”, fissa il limite di metri 30 per le strade di tipo A, cioè per le autostrade (come definite dall’art. 2 del codice della strada), tra le quali rientra pacificamente la Tangenziale Nord di Milano.

Ancora, si è condivisibilmente affermato sul punto (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 novembre 2019, n. 7572) che il divieto di costruzione non può essere inteso restrittivamente al solo scopo di prevenire l’esistenza di ostacoli materiali suscettibili di costituire, per la loro prossimità alla sede stradale, pregiudizio alla sicurezza del traffico ed all’incolumità delle persone, ma appare correlato alla più ampia esigenza di assicurare una fascia di rispetto utilizzabile, all’occorrenza, per l’esecuzione dei lavori, per l’impianto dei cantieri, per il deposito di materiali, per la realizzazione di opere accessorie, senza vincoli limitativi connessi alla presenza di costruzioni. Pertanto, le distanze previste vanno osservate comunque anche con riferimento ad opere che non superino il livello della sede stradale o che costituiscano mere sopraelevazioni o che, pur rientrando nella fascia, siano arretrate rispetto alle opere preesistenti (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, 30-9-2008, n. 4719;
Cons. Stato, 15-4-2013, n.2062;
Cass. Civ., II, 3-11-2010, n. 22422;