TAR Roma, sez. 1T, sentenza 2023-01-31, n. 202301723

Pubblicato il 31/01/2023

N. 01723/2023 REG.PROV.COLL.

N. 09206/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9206 del 2022, proposto da -OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato E D B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituite in giudizio;

per l'annullamento della nota prot.-OMISSIS-del RUP nella parte in cui ha escluso l'accesso agli atti, oltre che di ogni atto loro presupposto, connesso o consequenziale e per l'accertamento ex art. 116 c.p.a. del diritto della società -OMISSIS-s.r.l. così come richiesto con istanza di accesso e per la conseguente condanna

della resistente a rilasciare i documenti richiesti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 dicembre 2022 il dott. Luigi Furno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con determina a contrarre numero -OMISSIS- del 07.03.2022, ai sensi dell’art. 32 comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016, il Ministero dell’Interno ha indetto una procedura di gara per l’affidamento, di durata biennale, del servizio mensa relativo agli organismi della Polizia di Stato, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95, commi 2,3, lett. A) e 6, del predetto D.Lgs. 50/2016.

Hanno partecipato alla gara i seguenti operatori economici: -OMISSIS-

Nella seduta pubblica del 30.05.2022, la Commissione ha formulato la proposta di aggiudicazione in favore della Società -OMISSIS- S.r.l., ritenendo la relativa offerta maggiormente congrua e vantaggiosa.

L’odierna società ricorrente è risultata terza in graduatoria, preceduta oltre che dalla suindicata -OMISSIS- S.r.l. anche dalla -OMISSIS- S.p.A..

Effettuata la verifica del possesso dei requisiti, ai sensi dell’art 216, comma 13, del D.Lgs. 50/2016 e della delibera A.N.A.C. n. 157 del 17/02/2016, in data 01/07/2022, la stazione appaltante ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Società -OMISSIS- S.r.l.

A seguito della trasmissione agli operatori economici partecipanti alla gara del verbale di seduta pubblica del 30. 05. 2022, contenente la proposta di aggiudicazione del servizio in favore dell’Operatore economico -OMISSIS-, l’odierna ricorrente ha presentato istanza di accesso agli atti di gara ai sensi degli artt. 22 e ss., della l. n. 241/1990 e dell’art 53 del D.Lgs 50/2016.

In data 15.06.2022 l’Amministrazione resistente ha informato le società -OMISSIS-, in merito all’istanza di accesso agli atti pervenuta da -OMISSIS-, consentendo loro di formulare le rispettive controdeduzioni entro il termine di dieci giorni.

Le società -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno espresso formale opposizione all’istanza di accesso agli atti invocando la tutela del segreto industriale e commerciale ex art. 53 del Codice dei Contratti pubblici.

In data 30.06.2022 l’Amministrazione resistente ha rigettato l’istanza di accesso, in particolare sostenendo la mancanza in capo alla società ricorrente della titolarità di un interesse diretto, concreto ed attuale all’accesso ex artt. 22 e ss. della legge 241/90.

Il respingimento ha tratto principale argomento dalla mancata dimostrazione, da parte della società accedente, di un nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e la situazione finale da tutelare.

Avverso tale decisione -OMISSIS- srl ha interposto ricorso ex art. 116 c.p.a., impugnando il diniego di accesso onde conseguire l’accertamento del proprio diritto a conoscere le offerte tecniche integrali presentate dalle società classificatesi ai primi due posti della graduatoria.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione resistente, chiedendo di dichiarare il ricorso inammissibile o comunque infondato.

Alla camera di consiglio del 20 dicembre 2022 le parti ricorrente e resistente hanno rassegnato le proprie rispettive conclusioni e la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato

Conviene premettere all’esame del merito delle questioni prospettate un inquadramento relativo all’istituto dell’accesso nella materia dei contratti pubblici.

L’accesso agli atti di gara è disciplinato dall’art. 53, D.Lgs. n. 50/2016.

La prospettiva temporale assume, come noto, un’importanza nevralgica nell’impostazione normativa, la quale prevede da un lato, il differimento temporaneo del diritto di accesso e, dall’altro lato, l’esclusione tendenzialmente permanente dell’accesso stesso. Al differimento fa riferimento il comma 2, completato dai commi 3 e 4; all’esclusione è riservato, invece, il comma 5.

Nella specie, il comma 2 prescrive come regola generale, per l’accesso a determinati atti della procedura, il differimento temporale, consentendo, dunque, l’accesso soltanto al momento della scadenza del termine indicato dalla legge. Il differimento opera, nel dettaglio, con riferimento agli elenchi dei soggetti che hanno presentato offerte (lett. a) e con riferimento all’elenco di coloro i quali hanno fatto richiesta di invito o hanno manifestato il loro interesse nonché con riferimento all’elenco dei soggetti invitati e offerenti (lett. b); la regola dell’accesso posticipato vale, inoltre, anche per le offerte (lett. c) e per gli atti relativi al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, regolato dall’art. 97, D.Lgs. n. 50/2016 (lett. d).

Le quattro ipotesi elencate dalla norma possono ricondursi, peraltro, a due macro-categorie di atti di gara, l’una di natura soggettiva e l’altra di natura oggettiva: le lett. a) e b) si riferiscono, infatti, all’elenco dei soggetti partecipanti alla procedura di gara, modulando, poi, l’estensione temporale del differimento in base al tipo di procedura prescelta per l’affidamento del contratto; le lett. c) ed) riguardano, invece, l’offerta presentata dalle imprese partecipanti alla gara, ricomprendendo anche l’eventuale sub-procedimento di valutazione di anomalia dell’offerta. Le giustificazioni di siffatta scelta sono differenziate, invero, in ragione del tipo di atto per cui opera il differimento: per la prima macro-categoria di carattere soggettivo la posticipazione del diritto di accesso si ricollega all’esigenza di tutela del principio di massima partecipazione alla gara e di corretto funzionamento delle dinamiche concorrenziali; per la seconda macro-categoria di carattere oggettivo la procrastinazione dell’accesso si spiega, invece, alla luce della necessità di salvaguardare il corretto operato della commissione esaminatrice, ponendola al riparo da indebite influenze esterne che possano condizionare la delicatissima fase di attribuzione del punteggio e di valutazione dell’anomalia dell’offerta.

A corredo del differimento, il citato comma 3 rende esplicito, poi, il divieto temporaneo di divulgazione dell’elenco dei soggetti partecipanti e delle offerte presentate fino alla scadenza del termine di legge. La disposizione ha evidentemente carattere esplicativo rispetto alla regola già dettata dal comma precedente.

Chiude, infine, il microcosmo del differimento temporaneo la norma sanzionatoria contenuta al comma 4, a mente del quale l’inosservanza dell’obbligo di differimento temporaneo dell’accesso e, conseguentemente, la violazione del divieto temporaneo di divulgazione integrano, per i pubblici ufficiali e gli incaricati di un pubblico servizio, il reato di rivelazione e utilizzazione di segreti d’ufficio, punito dall’art. 326 c.p..

Diversamente, il comma 5 contempla una serie di ipotesi in cui l’accesso è escluso in modo tendenzialmente permanente.

Sono