Pubblicato il 23/04/2020

N. 01443/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00841/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 120, co.6 e 10 cod. proc. ammin. sul ricorso numero di registro 841 del 2020 proposto dalla Ge. Te. T. S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. F M C e con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Viale Gramsci n.19;

contro

Comune di Capriati a Volturno in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti

Banca di Credito Popolare Scpa in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

per l'annullamento previa sospensione,

della Determinazione Dirigenziale n. 224 del 15.11.2019 con cui è stata indetta la gara di appalto per l’affidamento del Servizio di Tesoreria per il periodo 1.1.2020 - 31.12.2024 (CIG: Z7F2AA8845) mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. n. 50/2016, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95 del D. Lgs. n. 50/2016, inoltre approvando la documentazione di gara, conosciuta soltanto il 31.1.2020 a causa della mancata pubblicazione della stessa in G.U. e in G.U.U.E.;
b) della Determinazione del Servizio Finanziario n. 31 del 12.2.2020, con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva nei confronti della Banca di Credito Popolare scpa di Torre del Greco;
c) della Determinazione Dirigenziale n. 255 del 18.12.2019, con cui è stata nominata la Commissione giudicatrice;
d) di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente, e segnatamente: 1) della Determinazione Dirigenziale n. 228 del 3.12.2019;
2) della Deliberazione di Consiglio Comunale n. 44 del 03/11/2019, esecutiva ai sensi di legge, con la quale è stato approvato lo schema di convenzione per l’affidamento del Servizio di Tesoreria comunale per il periodo 1/1/2020 – 31/12/2024;
4) di tutti gli atti resi dalla Stazione Appaltante e dalla Commissione Giudicatrice, compresi i verbali di gara, giacché sconosciuti e non pubblicati attraverso gli strumenti normativamente prescritti;

nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’aggiudicataria durante l’adozione di una decisione della presente controversia.

Visti il ricorso e i relativi allegati, in cui si espone di essere società specializzata nell’ambito di servizi tributari e di amministrazione finanziaria;
con Deliberazione consiliare n.32/2018 il Comune di Capriati al Volturno, dotato di un Servizio di Tesoreria comunale esternalizzato, predisponeva il nuovo affidamento del Servizio per il quinquennio 2019/2023 mediante procedura aperta e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con successiva proroga tecnica al Tesoriere uscente dall’1/1/2019 al 30/6/2019 disposta con Determinazione dirigenziale n.91 del 19/6/2019. In tali condizioni il Comune di Capriati al Volturno ha adottato l’impugnata Determinazione dirigenziale n.224/19 che, sebbene al punto 1) abbia riguardo a procedura aperta ai sensi dell’art.60 del D. Lgs. n.50/2016 con valutazione delle offerte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, reca come oggetto l’indizione di procedura negoziata per l’affidamento del servizio per il periodo dal 1°/1/2020 al 31/12/2024 per il presunto valore di € 30.000,00 , ha poi nominato la Commissione ma gli atti della procedura e la lex specialis non venivano pubblicati né in G.U. né in G.U.R.I., per cui la ricorrente non poteva presentare domanda e la richiesta di annullamento in autotutela veniva respinta dal Comune che procedeva all’aggiudicazione. Si deducono l’ammissibilità del ricorso, la tempestività e la violazione degli artt.29, 72 e 73 del D. Lgs. n.50/2016 e del DM del 2/12/2016;

Visto il Decreto di questo Tribunale n.378 del 10/3/2020 di accoglimento dell’istanza ex art.56 c.p.a. e di fissazione della Camera di Consiglio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore - alla Camera di Consiglio del giorno 22 aprile 2020 – il dott. G N e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art.84, comma 5, del D.L. 17.3.2020, n.18;

Visto l’art.84, comma 5, del D.L. 17.3.2020, n.18, ed in particolare la possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’art.60 cod. proc. ammin., omesso ogni avviso;

Viste le circostanze di fatto e le ragioni di diritto come spiegate da parte ricorrente negli atti processuali;

Considerato:

che il Collegio ritiene il ricorso manifestamente fondato, con la conseguenza che esso può essere deciso ai sensi dell’art. 60 cod. proc. ammin. con sentenza in forma semplificata sin dalla presente fase cautelare, essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria;

che in linea generale la società ricorrente, in quanto soggetto imprenditoriale operante nel settore economico oggetto dell'affidamento ed avente interesse all'indizione di una procedura pubblica di gara in luogo di quella negoziata, deve considerarsi soggetto titolare della relativa “legittimatio ad causam” (cfr. Cons. Stato, A.P., 7.4.2011, n.4;
IV, 5.4.2006, n.1789);

che la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara quale di fatto prescelta dal Comune di Capriati a Volturno - sebbene nel testo della Determinazione dirigenziale n.224/19 si facesse riferimento a procedura aperta ai sensi dell’art.60 del D. Lgs. n.50/2016 con valutazione delle offerte con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - oggi disciplinata dall'art.63 del D. Lgs. n.50/2016, riveste carattere di eccezionalità rispetto all'obbligo delle Amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell'individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell'Amministrazione committente dimostrarne l'effettiva esistenza;
in caso di forniture e servizi caratterizzati da "infungibilità" ovvero "esclusività", la scelta di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara richiede quindi un “particolare rigore” nell'individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell'Amministrazione affidante dimostrarne l'effettiva esistenza (T.A.R. Lazio, Roma, I, 6.11.2019, n.12735;
Cons. Stato, VI, 13.6.2019, n. 3983;
III, 26.4.2019, n.2686;
8.10.2018, n.5766;
18.1.2018, n. 310);

che il Collegio non riscontra alcuna motivazione con la quale la Stazione Appaltante abbia escluso la possibilità di potere eseguire il servizio, compresi quelli “complementari” mediante avvalimento, RTI o subappalto, anche da parte di imprese europee;

che, per quanto riguarda la domanda di dichiarazione d'inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata, al caso di specie si applica l'art.122 c.p.a., non rientrando la fattispecie oggetto di causa nell'ambito di applicazione dell'art. 121 c.p.a. La prima delle norme indicate dispone che "1. Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1, e dall'articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta". La normativa indicata va interpretata tenendo conto della previsione di un potere officioso riconosciuto al giudice che pronunci l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva, dal momento che in questo caso il giudice è chiamato anche a valutare, sulla base dei parametri specificati nella norma, se privare o meno di effetti il contratto stipulato (sul punto T.A.R. Lazio, Roma, II, 29.3.2018, n. 3477);

che nella fattispecie per cui è controversia, esperita la valutazione di cui all'art.122 c.p.a., tenuto conto della necessità per la Stazione Appaltante di svolgere ulteriore attività procedimentale, considerato che l'interruzione del servizio non arrecherebbe alcun beneficio alla ricorrente cui non spetta - hic et nunc - il subentro nel contratto, il Collegio ritiene che non sussistano le condizioni per dichiarare l'inefficacia del contratto stipulato fra l'Amministrazione e l'odierna controinteressata, con salvezza degli effetti che potranno conseguire in caso di individuazione dell'odierna ricorrente quale aggiudicataria del servizio;

che, ciò stante, il ricorso deve essere accolto nei termini in premessa con conseguente annullamento degli atti oggetto di impugnazione, mentre le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo,