TAR Palermo, sez. III, sentenza 2024-09-27, n. 202402685

Pubblicato il 27/09/2024

N. 02685/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00245/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 245 del 2023, proposto da
-O-, rappresentato e difeso dall'avvocato I D S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, domicilio fisico legale presso la sede di questa, in Palermo, via Mariano Stabile n. 182;

per l'annullamento

del provvedimento di vaglio sfavorevole, formulato dal Comando Legione Carabinieri Sicilia, SM Ufficio Personale, n. 463/4-1-ass. di prot. CC TEN23249-0023132 12.11.2022, notificato in data 22.11.2022 e di ogni ulteriore atto presupposto, connesso e consequenziale e ad ogni modo non conosciuto e non conoscibile ma comunque lesivo degli interessi dell’odierno ricorrente;

nonché per l’accertamento e la declaratoria del diritto del ricorrente a ricevere la monetizzazione delle ferie di licenza ordinaria non fruita, di cui alla domanda del 28.01.2022

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa - Comando Legione Carabinieri Sicilia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 settembre 2024 il dott. G P D N e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 245 dell’anno 2023, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

- di essere un Brigadiere dell’Arma dei Carabinieri;

- di aver prestato servizio presso il Comando provinciale di -O-, fino al congedo, avvenuto in data 23.12.2021, per raggiunti limiti di età;

- di aver pertanto ottenuto, in data 5.11.2022, licenza ordinaria sino al 23.12.2021;

- di non aver, tuttavia, potuto usufruire di tale licenza, dal 12.11.2021 al 1.12.2021 e dal 6.12.2021 al 16.12.2021, a causa di malattia, come da documentazione medica allegata, poiché gli veniva diagnosticata gonoartrosi bilaterale, con necessità di giorni 20 di riposo, prima e 10 dopo, essendo rimasto bloccato nei movimenti;

- di aver quindi presentato domanda di monetizzazione della licenza ordinaria non fruita, per l’appunto, a causa della malattia;

- che l’Amministrazione adottava il provvedimento impugnato.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione per resistere al ricorso, con memorie il cui contenuto sarà più specificamente indicato oltre.

All’udienza pubblica del 25 settembre 2024, il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) eccesso di potere per carenza di motivazione;
violazione dell’art. 5, comma 8, d.l. n. 95/2012, atteso che il divieto di corrispondere trattamenti sostitutivi a fattispecie in cui la cessazione del rapporto di lavoro è riconducibile a una scelta o a un comportamento del lavoratore (dimissioni, risoluzione) o ad eventi (mobilità, pensionamento, raggiungimento dei limiti di età), che comunque consentano di pianificare per tempo la fruizione delle ferie e di attuare il necessario contemperamento delle scelte organizzative del datore di lavoro con le preferenze manifestate dal lavoratore in merito al periodo di godimento delle ferie;
violazione dell'articolo 7, paragrafo 2, della direttiva 2003/88, ai sensi del quale il lavoratore ha diritto a un'indennità finanziaria per evitare che, a causa di tale impossibilità, il lavoratore non riesca in alcun modo a beneficiare di tale diritto.

L’Avvocatura dello Stato eccepiva, in memoria depositata in data 11.07.2024, l’infondatezza del ricorso atteso che, per effetto della riforma del 2012, il diritto all'indennità sostitutiva poteva essere riconosciuto solo ove il rapporto di lavoro fosse cessato con ferie maturate e non godute per causa non imputabile al lavoratore, con onere della prova a carico di quest'ultimo di dimostrare l'impossibilità incolpevole di fruire delle ferie per cause di servizio o di forza maggiore, cosa non avvenuta nel caso di specie. Infatti, il Comando Provinciale di -O-, in data 4.3.2022 e 10.9.2022, aveva riferito che la mancata fruizione di parte della licenza, relativa all’anno 2021, non era imputabile a ragioni di servizio e che l’interessato, seppur più volte sensibilizzato ad utilizzare la licenza dell’anno 2021 (dal momento che la preordinata data del suo congedo, prevista per il 23.12.2021, non gli avrebbe consentito di usufruirne l’anno seguente), aveva iniziato a godere del beneficio solo nell’ultimo periodo utile di servizio. Lo stesso Comando, in data 1.2.2023, aveva aggiunto che il Sottufficiale, per sue esigenze riferite come non pianificabili, non aveva comunicato alcun periodo in cui avrebbe fruito della licenza nell’anno 2021, al contrario dei suoi colleghi che, invece, avevano indicato il periodo delle loro rispettive licenze in un foglio di calcolo in uso a quel Reparto. Non vi è dubbio, prosegue l’Avvocatura, che l’interessato abbia messo in atto una condotta dilatoria, la quale non consente il pagamento della licenza.

In memoria depositata in data 4.9.2024 la parte ricorrente ribadiva la fondatezza del ricorso.

Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

Come ritenuto da questa Sezione in un caso analogo, “ In primo luogo, l’art. 14 del d.P.R. 395 del 1995, riguardante il personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile, nell’introdurre il principio della monetizzazione delle ferie maturate e non godute e nel ribadire, al comma 7, l’irrinunciabilità di detto congedo, ha previsto, al comma 14, il pagamento del congedo ordinario non fruito nella sola ipotesi che all’atto della cessazione dal servizio le ferie non siano state fruite per documentate esigenze di servizio.

In seguito, l’art. 55 del d.P.R. n. 254/1999 ha esteso la disciplina dell'articolo 14, comma 14, del d.P.R. n. 395 del 1995 al personale dell'Arma dei carabinieri e del Corpo della guardia di finanza, prevedendosi il pagamento sostitutivo, oltre che nei casi previsti dal comma 1, anche quando la licenza ordinaria non sia stata fruita per decesso o per cessazione dal servizio per infermità.

Ancora, l’art.92/2024 905, comma 2, del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66, recante il codice dell’ordinamento militare, dispone che “prima del collocamento in aspettativa per infermità ai militari sono concessi i periodi di licenza non ancora fruiti”.

Il quadro normativo è stato infine completato dall'entrata in vigore dell'art. 5, comma 8, del decreto-legge n. 95/2012, il quale ha sancito: “Le ferie, i riposi ed i permessi spettanti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196, nonché le autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob), sono obbligatoriamente fruiti secondo quanto previsto dai rispettivi ordinamenti e non danno luogo in nessun caso alla corresponsione di trattamenti economici sostitutivi. La presente disposizione si applica anche in caso di cessazione del rapporto di lavoro per mobilità, dimissioni, risoluzione, pensionamento e raggiungimento del limite di età. Eventuali disposizioni normative e contrattuali più favorevoli cessano di avere applicazione a decorrere dall'entrata in vigore del presente decreto. La violazione della presente disposizione, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate;
è fonte di responsabilità disciplinare ed amministrativa per il dirigente responsabile”. ” (Tar Sicilia, Palermo, sez. III, n. 692/2024).

Come pertanto eccepito dall’Avvocatura dello Stato, il divieto di corresponsione di trattamenti economici sostitutivi per le ferie non godute non si applica soltanto nei casi in cui il loro mancato godimento dipenda da cause non imputabili al lavoratore, dovendosi, invece, ritenere operante il divieto tutte le volte in cui il dipendente abbia avuto la possibilità di richiederle e di fruirne (così Cons. Stato. Sez. IV, 12 ottobre 2020, n. 6047).

Come ritenuto da questa Sezione, se è vero che tra le cause non imputabili al lavoratore le quali impediscono il godimento delle ferie la giurisprudenza amministrativa pacificamente include il collocamento in aspettativa per infermità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 21 marzo 2016, n. 1138;
Consiglio di Stato sez. II, 27/12/2023, n. 11254), è anche vero che “ tale impedimento riguarda – con ogni evidenza – le sole ferie maturate durante il periodo di aspettativa, non quelle maturate anteriormente alla sospensione del rapporto di lavoro, alla cui fruizione i militari sono ammessi prima del collocamento in aspettativa giusto il disposto dell’art. 905, comma 2, del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66. D’altronde, secondo il costante insegnamento della giurisprudenza di legittimità, non vi è una incompatibilità assoluta tra ferie e malattia, non venendo meno il diritto alle ferie in ragione delle condizioni psico-fisiche minorate del lavoratore, inidonee al loro pieno godimento. Al contrario, il lavoratore assente per malattia ha facoltà di domandare la fruizione delle ferie maturate e non godute, mutando il titolo dell’assenza, allo scopo di sospendere il decorso del periodo di comporto (Cass., sez. L, sentenza n. 27392 del 29/10/2018). ” (Tar Sicilia, Palermo, sez. III, n. 692/2024).

O, come eccepito dall’Avvocatura dello Stato, il Comando Provinciale di -O-, in data 4.3.2022 e 10.9.2022, aveva riferito che la mancata fruizione di parte della licenza, relativa all’anno 2021, non era imputabile a ragioni di servizio e che l’interessato, seppur più volte sensibilizzato ad utilizzare la licenza dell’anno 2021 (dal momento che la preordinata data del suo congedo, prevista per il 23.12.2021, non gli avrebbe consentito di usufruirne l’anno seguente), aveva iniziato a godere del beneficio solo nell’ultimo periodo utile di servizio. Lo stesso Comando, in data 1.2.2023, aveva aggiunto che il Sottufficiale, per sue esigenze riferite come non pianificabili, non aveva comunicato alcun periodo in cui avrebbe fruito della licenza nell’anno 2021, al contrario dei suoi colleghi che, invece, avevano indicato il periodo delle loro rispettive licenze in un foglio di calcolo in uso a quel Reparto.

È evidente, pertanto, che il ricorrente ha avuto la possibilità di fruire delle ferie, trovandosi poi nell’impossibilità di goderne per causa a lui imputabile.

Come pure già ritenuto da questa Sezione, “ non vi è una incompatibilità assoluta tra ferie e malattia, non venendo meno il diritto alle ferie in ragione delle condizioni psico-fisiche minorate del lavoratore, inidonee al loro pieno godimento. Al contrario, il lavoratore assente per malattia ha facoltà di domandare la fruizione delle ferie maturate e non godute, mutando il titolo dell’assenza, allo scopo di sospendere il decorso del periodo di comporto (Cass., sez. L, sentenza n. 27392 del 29/10/2018).

A ben vedere, l’art. 905, comma 2, c.o.m. si muove proprio in questa logica nel consentire al militare, che ha esaurito i giorni di licenza straordinaria per convalescenza, di utilizzare i giorni di licenza ordinaria residui, onde evitare di essere posto d’ufficio in aspettativa per infermità. Valgono a questo proposito le medesime considerazioni svolte dalla giurisprudenza amministrativa con riguardo alla previsione, di analogo tenore, di cui all’abrogato art. 15 comma 3, l. 31 luglio 1954 n. 599 e a mente del quale “l'aspettativa per infermità proveniente o non da causa di servizio è disposta a domanda o di autorità, previ gli accertamenti sanitari stabiliti dal regolamento. Prima del collocamento in aspettativa al sottufficiale sono concessi i periodi di licenza ammessi dai relativi regolamenti e non ancora fruiti”.

Con riferimento alla disposizione abrogata, il cui contenuto precettivo è stato tuttavia riprodotto dall’art. 905, comma 2 del codice dell’ordinamento militare attualmente vigente, si è infatti chiarito che “l'Amministrazione, prima di collocare il sottufficiale in aspettativa per infermità, deve concedergli i periodi di licenza non ancora fruiti (…) La ratio sottesa a queste disposizioni è evidentemente quella di consentire al sottufficiale di scomputare dal periodo di assenza dal servizio dovuta ad infermità i periodi di licenza non ancora goduta, affinché tali periodi non assumano rilevanza ai fini del calcolo del periodo di comporto. Il quadro normativo illustrato è stato oggetto esplicazione nella circolare PERSOMIL del 26 ottobre 2000, emanata dal Ministero della Difesa, nella quale viene chiarito che il personale assente per infermità deve essere collocato, in prima battuta, in licenza straordinaria di convalescenza per un periodo massimo di 45 giorni.

Una volta terminato il periodo di licenza straordinaria (o almeno trascorso un mese dal suo inizio), il medesimo personale può fruire a domanda, prima di essere collocato in aspettativa, della licenza ordinaria non ancora goduta. La domanda di fruizione della licenza ordinaria deve essere presentata prima della scadenza dei 45 giorni della licenza straordinaria di convalescenza” (così T.A.R. Lombardia-Milano, sez. III, 05/01/2012, n. 19).

L’Amministrazione, in coerenza col quadro normativo e giurisprudenziale testé delineato, ha riconosciuto correttamente al ricorrente il pagamento sostitutivo del congedo ordinario non fruito per il periodo successivo al collocamento in aspettativa e fino alla cessazione dal servizio.

Per quanto concerne, invece, i giorni di ferie maturati anteriormente al ripetuto collocamento, non risulta agli atti di causa alcuna documentazione che attesti l’impossibilità di effettuare il previsto congedo, così come richiesto dall’art. 14 del d.P.R. n. 395/95, che ne consente appunto la monetizzazione soltanto per “documentate esigenze di servizio”, ovverosia allorquando siano state svolte prestazioni lavorative su disposizione dell’Amministrazione, che abbiano impedito il godimento delle ferie maturate (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 19 gennaio 2005, n. 2779), né il godimento delle giornate di licenza ordinaria già maturate era impedito di per sé dalla condizione di malattia del ricorrente.

A ben vedere, anzi, al ricorrente è stata data facoltà, anteriormente al collocamento in aspettativa, di fruire delle ferie già maturate a quel tempo, e, come risulta dagli atti, lo stesso ha liberamente e scientemente scelto di non farlo. A fronte di ciò, non rileva, stante la non sussumibilità nell’alveo previsionale della disciplina di riferimento, la motivazione addotta dal deducente di tale scelta, ovverosia l’imprevedibilità del protrarsi dello stato di malattia, venendo in considerazione, come si è detto, giornate maturate anteriormente al collocamento in aspettativa e che sarebbero dovute essere fruite anteriormente a quest’ultimo (in termini, T.A.R. Potenza, sentenza n. 577/2023), non prevedendo l’art. 905, comma 2, del d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66 il riporto dei giorni di licenza maturati e non goduti alla fine del periodo di aspettativa. ” (Tar Sicilia, Palermo, sez. III, n. 692/2024).

Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.