N. 05629/2009 REG.SEN.

N. 00624/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 624/2009 proposto da Teleunit s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti E M e G D S, ed elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio del primo, alla via di San Sebastianello n. 9;

contro

- Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

- Adusbef O, in persona del legale rappresentante p.t., n.c.;

per l'annullamento

- del provvedimento n. 19051 del 30.10.2008 (poi anche solo il “Provvedimento”) notificato alla ricorrente il 18.11.2008, nella parte in cui ha deliberato che “le pratiche commerciali descritte al punto II del presente provvedimento, poste in essere dalle società (...) Teleunit s.p.a. (...) costituiscono, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, pratiche commerciali scorrette ai sensi degli artt. 20, comma 2, 24 e 25 del d.lgs. n. 206/2005, e ne vieta l’ulteriore diffusione”, applicando, per l’effetto a Teleunit una sanzione amministrativa pecuniaria di € 180.000 (euro centottantamila);

- di qualsiasi altro atto presupposto, conseguenziale o comunque connesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 6 maggio 2009 la d.ssa S M e uditi altresì gli avv.ti delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO

1. Il procedimento in esame trae origine da numerose segnalazioni di consumatori che, a partire dal mese di novembre 2007, hanno contestato alla società Telecom Italia S.p.A. addebiti in bolletta relativi a chiamate e/o connessioni verso numerazioni “satellitari internazionali” (008818 e 008819) e “speciali di altri gestori” (1782072, 1784402, 199405, 199259, 89223, 899354, 899161), da essi asseritamene mai effettuate.

Sulla base delle informazioni acquisite in fase preistruttoria, in data 7 febbraio 2008 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato disponeva l’avvio di un procedimento ai sensi dell’articolo 27, comma 3, del Codice del Consumo e dell’articolo 6 del Regolamento Istruttorio, nei confronti delle società: Telecom Italia S.p.A., in qualità di fornitore di servizi di comunicazione elettronica,

GLOBALSTAR

Satellite Services Limited Europe, in qualità di gestore di reti satellitari in Italia, Elsacom S.p.A., in qualità di distributrice in Italia dei servizi satellitari Globalstar, CSINFO S.p.A., Eutelia S.p.A., Karupa S.p.A., Voiceplus S.r.l., 10993 S.r.l. e Teleunit S.p.A. in qualità di assegnatarie delle numerazioni speciali.

In particolare, per quanto qui interessa, alla società Teleunit veniva inizialmente contestato di avere preteso il pagamento di servizi di comunicazione elettronica non richiesti in modo consapevole dagli utenti.

Nella comunicazione di avvio, peraltro, veniva fatto presente che il procedimento istruttorio era volto a verificare se i comportamenti descritti fossero imputabili ai professionisti coinvolti ed integrassero ipotesi di violazione degli articoli 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26, lettera f), del Codice del Consumo, in quanto contrari alla diligenza professionale ed idonei a limitare considerevolmente, o addirittura escludere, la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al servizio.

In particolare, veniva ipotizzato che le pratiche commerciali descritte potessero per un verso, considerarsi ingannevoli in quanto ai consumatori sarebbero state fornite indicazioni non rispondenti al vero, inesatte o incomplete ovvero, al contrario, non sarebbero state fornite informazioni rilevanti, in modo da indurli in errore e ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso;
per l’altro verso, considerarsi aggressive in quanto idonee a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento dei consumatori ed in quanto consistenti nel fornire un servizio non richiesto e nell’esigerne il pagamento immediato.

Contestualmente alla comunicazione di avvio, l’Autorità autorizzava lo svolgimento di attività ispettive presso le sedi delle parti del procedimento.

In particolare, dagli accertamenti effettuati presso le sedi della ricorrente, emergevano le seguenti circostanze (descritte nel provvedimento impugnato):

– la numerazione contestata 899.354.552, risulta non attiva a far data dal 28 settembre 2007, su richiesta del Centro Servizi assegnatario;

– la NNG contestata è stata contrattualmente ceduta in uso alla società Ivory Network Limited, con sede in Inghilterra, la quale ha richiesto comunque a Teleunit di gestire per proprio conto i reclami da parte degli utenti finali, di avviare pratiche conciliative in merito al disconoscimento del traffico e di procedere ad effettuare eventuali rimborsi;

– dalla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà ex articolo 17 del D.M. n. 145/06 resa da Ivory Network emerge che sulla numerazione 899354552 viene erogato un servizio del tipo loghi e suonerie a mezzo internet;

– l’articolo 3 – rapporti giuridici tra le parti – del contratto stipulato tra Teleunit e Ivory Network in data 4 aprile 2007 prevede che “Le parti si danno reciprocamente atto che il gestore nella presentazione dei servizi si limita a mettere a disposizione del centro Servizi le strutture tecniche necessarie per l’espletamento degli stessi. Il servizio viene quindi erogato in virtù di un rapporto giuridico che si instaura direttamente tra l’Abbonato ed il Centro Servizi, il quale è pertanto l’unico responsabile dei contenuti e delle modalità di esecuzione e prestazione dei servizi offerti sulle numerazioni sia nei confronti dell’abbonato che del gestore. I contraenti convengono espressamente che il centro Servizi risponde dell’esatto adempimento delle obbligazioni derivanti dal presente accordo e da atti normativi, anche per l’attività svolta dai propri fornitori di contenuti”;
l’articolo 4 – Obblighi e responsabilità del Centro Servizi – prevede che “per tutta la durata del presente accordo il centro servizi si impegna a […] a non cedere il presente accordo né le numerazioni o le infrastrutture ricevute dal Gestore […] Il centro servizi è tenuto a far precedere il servizio da un messaggio di presentazione avente le caratteristiche e le modalità di cui all’articolo 12 del D.M. 145/2006 e comunque conforme ai principi contenuti in tale normativa. In ogni caso il Centro servizi sarà esclusivo responsabile delle informazioni obbligatorie contenute nel messaggio di presentazione”. Viene poi espressamente prevista la possibilità per il gestore di disabilitare le numerazioni assegnate in caso di violazione di legge o di contratto ovvero nel caso in cui rilevi livelli anomali di traffico.

L’articolo 8 – Limitazioni di responsabilità dispone, infine: “[…] il centro servizi dichiara e da atto che il gestore non è in grado di esercitare alcun controllo sui contenuti delle informazioni che transitano sulla rete degli operatori assegnatari delle numerazioni e pertanto non potrà in alcun modo essere ritenuto responsabile per la trasmissione o ricezione di tali informazioni. Pertanto il centro servizi sarà in ogni caso ritenuto responsabile dei contenuti diffusi attraverso i servizi e dei conseguenti danni che si dovessero verificare e si impegna altresì a garantire e manlevare il gestore da eventuali richieste risarcitorie o di indennizzi provenienti da terzi (comprese le sanzioni pecuniarie irrogate dalle autorità competenti) [...]”;

– dalla corrispondenza tra Ivory Network e Teleunit emerge la consapevolezza di entrambi gli operatori in merito al possibile utilizzo indebito delle numerazioni.

In particolare in una delle comunicazioni acquisite dall’Autorità si illustra l’operare dei dialer su talune numerazioni NNG in questi termini: “cliccando sul link evidenziato proposto per il trasferimento/installazione di un code video, viene scollegato senza preventivo consenso dell’utente, e senza alcun tipo di avviso e/o informazione relativa a costi, termini, condizioni e tipologia di servizi erogati, l’accesso remoto configurato sul PC dell’utente stesso ed il software che si è installato automaticamente genera delle chiamate silenziose alla numerazione satellitare… ed alla NNG identificata dal codice 899354…causando in via definitiva la totale destabilizzazione del sistema operativo installato sul PC dell’utente”;

– a titolo cautelativo, Teleunit S.p.A. provvedeva a sospendere il pagamento di tutte le fatture ricevute dal centro servizi intestatario del medesimo numero, in attesa della conclusione del procedimento istruttorio

Con una prima memoria inviata all’AGCM il 20.2.2008, l’odierna ricorrente faceva presente che le prestazioni fornite in ordine alle numerazioni interessate, si limitano al trasporto e all’istradamento delle chiamate originate dagli utenti.

I servizi prestati sulle numerazioni stesse e le modalità di diffusione, sono invece direttamente gestiti dai centri servizi cui la società ha trasferito i relativi diritti di uso.

In particolare, in base agli accordi contrattuali sottoscritti, ricade su questi ultimi l’obbligo di vigilare affinché “il traffico generato non sia frutto di azioni fittizie o fraudolente”.

L’Autorità, ravvisate esigenze di estrema gravità, urgenza e indifferibilità, procedeva all’adozione di un provvedimento cautelare inaudita altera parte, con cui ingiungeva alle società coinvolte di sospendere, in via cautelativa, ogni azione volta ad ottenere da Telecom il corrispettivo loro dovuto ai sensi dei rilevanti rapporti negoziali, nelle ipotesi in cui le stesse, tramite i rispettivi sistemi di monitoraggio, avessero rilevato il carattere anomalo del traffico.

Pur ribadendo la propria totale estraneità rispetto alle condotte oggetto di istruttoria, Teleunit rappresenta di essersi prontamente informata alle misure imposte dall’Autorità.

In particolare, con memoria del 18.4.2008, illustrava i criteri utilizzati per l’individuazione delle anomalie di traffico nonché le conseguenti misure adottate a tutela degli utenti, precisando che:

– non esiste una definizione normativa o anche solo consuetudinaria di “traffico telefonico anomalo”, sia in generale che con particolare riferimento a chiamate/connessioni verso numerazioni satellitari e speciali;

– in tale contesto Teleunit desume l’anomalia del traffico originato dalle singole utenze dalla rilevazione di picchi di consumo che si appalesano eccessivi, in assoluto ed in relazione alla specifica utenza considerata, per l’estrema concentrazione temporale di chiamate e/o connessioni verso numerazioni satellitari e speciali;

– ciò premesso, la società è da tempo impegnata nella realizzazione ed applicazione di sistemi di monitoraggio e rilevazione del traffico c.d. “anomalo”. In particolare, da gennaio 2008 è operativo un sistema automatico per il monitoraggio di traffico anomalo generato da clienti diretti che utilizzano il protocollo Voice Over IP (VOIP).

E’, invece, già operativo un sistema automatico per il monitoraggio delle chiamate e/o connessioni verso le numerazioni a sovrapprezzo della Teleunit S.p.A. che, adottando parametri modulabili in funzione dell’utenza chiamante e della numerazione chiamata, impedisce all’utenza di superare soglie giornaliere o mensili di chiamate consentite attraverso il blocco automatico per la durata, rispettivamente di 24 ore o di trenta giorni.

Non risulta, invece, possibile attivare un sistema automatico di rilevazione del traffico laddove Teleunit, quale assegnataria di numerazioni per la fornitura di servizi a sovrapprezzo, effettui sulla sua rete mere prestazioni di trasporto e gestione delle chiamate originate da utenti e dirette alle suddette numerazioni fornite ai centri servizi.

In tal caso Teleunit, solo a seguito di segnalazione da parte degli OLO di accesso (responsabili del monitoraggio delle proprie utenze e della relativa rilevazione di casi di traffico anomalo) viene a conoscenza di casi di anomalia nel traffico e provvede al blocco preventivo delle numerazioni interessate e del pagamento del traffico al centro servizi assegnatario;

– Teleunit richiede ai centri servizi di avviare procedure conciliative con gli utenti finali in caso di disconoscimento delle chiamate presenti nelle bollette telefoniche, mettendoli in contatto per gli opportuni chiarimenti e la definizione delle controversie.

Sulla base delle risultanze istruttorie, con il provvedimento impugnato, l’Autorità ha ritenuto che, in relazione all’articolo 20, comma 2, del Codice del Consumo, Teleunit in violazione del dovere di diligenza professionale dallo stesso sancito, abbia omesso di adottare adeguati strumenti di tutela e controllo al fine di evitare che le numerazioni di cui è assegnataria, rientranti quindi nella sua sfera di disponibilità, venissero indebitamente utilizzate da terzi in danno dei consumatori.

Sotto il profilo degli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo, secondo l’Autorità, la società è responsabile, nei confronti degli utenti finali, della pretesa di pagamento di servizi di comunicazione elettronica non richiesti in modo consapevole dai consumatori. Tale condotta appare censurabile in quanto contraria alla diligenza professionale ed idonea ad indurre i consumatori ad assumere scelte di natura economica che non avrebbero altrimenti preso. In particolare, la pratica commerciale risulta aggressiva nella misura in cui, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nelle fattispecie concrete, mediante indebito condizionamento, è risultata tale da limitare considerevolmente, se non escludere, la liberà di scelta degli utenti in ordine al pagamento di importi relativi a chiamate/connessioni non effettuate in modo consapevole e contestate, potendo indurli ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbero altrimenti preso.

Infatti, i titolari delle numerazioni hanno richiesto la fatturazione del traffico alla società Telecom indiscriminatamente, omettendo di adottare gli accorgimenti necessari per tutelare i consumatori “vittime” inconsapevoli dei dialers auto-installanti.

Alla società, è stata altresì irrogata una sanzione pari a euro 180.000,00.

Avverso siffatte determinazioni è quindi insorta, in particolare, deducendo:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e ss. del d.m. 2 marzo 2006, n. 145;
degli artt. 20 e ss. del Codice del Consumo. Eccesso di potere per errore nei presupposti e contraddittorietà.

Il primo, a dire della ricorrente, macroscopico vizio che inficia il provvedimento impugnato, sta nell’aver considerato Teleunit quale “professionista”, responsabile di eventuali pratiche scorrette, nella commercializzazione di servizi a sovrapprezzo, laddove la società svolge esclusivamente un ruolo di intermediazione tecnica.

Premessa, inoltre, una breve descrizione dei c.d. servizi a sovrapprezzo, e della relativa disciplina, evidenza altresì come gli obblighi concretamente attinenti alla gestione ed erogazione della prestazione a sovrapprezzo collegata ad una specifica numerazione, vengano posti, dal c.d. decreto Landolfi, direttamente in capo al centro - servizi assegnatario del relativo diritto di uso, il quale, secondo la ricorrente, sarà l’unico a dover rispondere del contenuto dei servizi, del divieto di sub – cessione delle numerazioni di cui ha la disponibilità nonché del divieto di predisposizione di dialers autoinstallanti.

In particolare, l’art. 18 del d.m. n. 145/2006 non attribuisce ai titolari della numerazione alcun potere di direzione o vigilanza generale nei confronti dei centri - servizi o dei fornitori di servizi di comunicazioni elettroniche.

Teleunit richiama, in particolare, il procedimento PS350, relativo all’illegittimo utilizzo da parte di un centro – servizi di una numerazione a sovrapprezzo di titolarità delle ricorrente (mediante l’offerta ingannevole di loghi e suonerie), in cui l’Autorità ha concluso che la società non ha avuto alcun ruolo attivo nella predisposizione, realizzazione e diffusione del messaggio, come pure che non sussisteva in capo a Teleunit alcun obbligo contrattuale di controllo.

Nello stesso senso è la giurisprudenza civile la quale sottolinea come la responsabilità del provider possa essere configurata soltanto in presenza di un comportamento consapevole, che concretamente agevoli l’illecito.

2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 18 del d.m. n. 145/2006;
degli artt. 20 e ss. del Codice del Consumo. Eccesso di potere per sviamento dal fine.

La società evidenzia che, non appena avuto contezza da parte del centro – servizi Ivory Network dell’esistenza di fenomeni di traffico fraudolento, ha immediatamente provveduto alla disabilitazione in via cautelativa della numerazione speciale di cui è assegnataria, nonché, successivamente, a chiudere tutti i rapporti commerciali con tale società.

Di qui l’insussistenza di qualsiasi violazione del dovere di ordinaria diligenza di cui all’art. 20 del Codice dl Consumo, anche ove si tenga conto del fatto che la società non ha alcuna possibilità di rilevare “ex ante” eventuali anomalie di traffico.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 24 e 25 del Codice del Consumo. Difetto di istruttoria.

Teleunit non ha rapporti diretti con gli utenti finali ma solo con Ivory e con l’operatore di accesso. La società non ha quindi preteso dai clienti finali alcun pagamento di servizi non richiesti.

4) In subordine: violazione dell’art. 11 della l. n. 689/81 e dell’art. 27, comma 13 del Codice del Consumo. Eccesso di potere per errore nei presupposti dell’irrogazione della sanzione, eccessività manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà.

E’ la stessa Autorità a riconoscere che la violazione addebitata a Teleunit è durata solo una settimana. In questo arco temporale, sulla numerazione in questione, sono state fatturate prestazioni di servizi per soli euro 770.

La società ha comunque sempre richiesto ai centri – servizi di avviare serie e celeri procedure di verifica, in caso di disconoscimento da parte degli utenti delle chiamate presenti nella bolletta telefonica.

Ciò senza contare che alcun rilievo è stato dato alle misure di prevenzione introdotte sulle numerazioni speciali gestite direttamente dalla società.

Si costituiva, per resistere, l’Autorità garante della Concorrenza e del Mercato, depositando memoria.

Le parti hanno depositato ulteriori memorie, in vista della pubblica udienza del 6 maggio 2009 alla quale il ricorso è stato assunto in decisione.

DIRITTO

1. Il procedimento in esame concerne il fenomeno della surrettizia installazione di “dialer” durante la navigazione nella rete internet, sul computer di utenti inconsapevoli.

I “dialers”, letteralmente “compositori” di numeri telefonici, rappresentano in ambito commerciale un tramite per accedere a servizi a sovrapprezzo o a tariffazione speciale. In particolare, il “dialer” è uno speciale programma autoeseguibile che altera i parametri della connessione ad internet impostati sul computer dell’utente, agendo sul numero telefonico del collegamento e sostituendolo con un numero a pagamento maggiorato su prefissi internazionali satellitari o speciali (per la più compiuta descrizione di tale frode informatica, si rimanda ai parr. 73 e ss. del provvedimento impugnato).

L’Autorità ha ricordato come questo strumento si presti, tuttavia, ad utilizzazioni indebite con riferimento alla possibilità di nascondere all’utente la connessione al servizio, riprogrammando il computer a sua totale insaputa.

Il fenomeno, del resto, ha già formato oggetto di precise disposizioni normative, ed, in particolare, dell’art. 16, comma 3, del D.M. n. 145/06, recante la disciplina dei c.d. servizi a sovrapprezzo (“3. Gli strumenti di selezione automatica (dialer), eventualmente utilizzati per l’accesso ai servizi a sovrapprezzo forniti tramite internet, devono avere caratteristiche tecniche tali da permetterne il controllo da parte dell’utente finale chiamate. Il dialer non deve configurarsi automaticamente come modalità di connessione principale né deve generare, in modo automatico, connessioni ripetute alla numerazione su cui viene erogato il servizio a sovrapprezzo […]”.

A fronte del fenomeno dell’indebita intrusione di dialer sugli apparati informatici degli utenti ad opera di soggetti terzi, il procedimento istruttorio condotto dall’Autorità è stato volto a verificare se le condotte poste in essere dall’operatore di accesso, dai titolari delle numerazioni, e dai centri servizi, integrassero ipotesi di “pratiche commerciali scorrette”, ai sensi degli articoli 20, 21, 22, 24, 25 e 26 lettera f) del Codice del Consumo, in quanto contrarie alla diligenza professionale ed idonee a limitare considerevolmente, o addirittura escludere, la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio (par. 76).

1.1. E’ utile, al riguardo sintetizzare i principali elementi emersi dagli accertamenti dell’Autorità, relativamente all’utilizzo delle numerazioni oggetto delle segnalazioni, nonché al quadro dei rapporti tra gli operatori coinvolti nelle pratiche sanzionate.

In particolare, le numerazioni “satellitari internazionali”: 00881939112150, 00881939180087, 00881939100505 e 008819130001, sono gestite e commercializzate in Italia dalla società Elsacom S.p.A., la quale a sua volta le ha concesse in uso ai centri servizi, Drin TV e ABC Trade, per la prestazione di servizi a sovrapprezzo agli utenti finali. Tali società hanno, peraltro, evidenziato di avere a loro volta negozialmente concesso in sublicenza d’uso le numerazioni a soggetti terzi, autori della predisposizione e fornitura dei contenuti dei servizi in questione. Tali soggetti, come già ricordato in punto di fatto, sono rimasti estranei al procedimento.

I corrispettivi vengono ripartiti, relativamente alle numerazioni satellitari come segue: la tariffa applicata all’utente finale è stabilita autonomamente dall’operatore di accesso, Telecom Italia S.p.A. Elsacom, a prescindere dall’importo addebitato ai consumatori finali, riceve, per le numerazioni 008819, una quota di tale tariffa, il cui maggior importo viene girato ai centri servizi.

Le numerazioni “speciali di altri gestori” segnalate sono state assegnate dal Ministero delle Comunicazioni alle società CSINFO, Eutelia, Karupa, Teleunit, Voiceplus che le hanno a loro volta cedute in uso ai centri servizi, Ivory Network, Telegest Italia, OT&T, Aurora Uno, per la prestazione di servizi a sovrapprezzo. Anche tali società hanno, peraltro, rilevato di avere a loro volta ceduto in uso le numerazioni a soggetti terzi, autori della predisposizione e fornitura dei contenuti dei servizi in questione.

Anche tali soggetti sono rimasti estranei al procedimento in esame.

I corrispettivi vengono ripartiti come segue: Telecom versa agli OLO (“Other licenced opertor”) assegnatari di numerazioni gli importi fatturati agli utenti finali per i servizi a valore aggiunto, trattenendo la somma fissa di 0,81 Eurocent per chiamata, come corrispettivo sia per i servizi di fatturazione sia per quelli di gestione e recupero crediti.

Ai sensi della delibera 107/07/CIR e della successiva delibera 27/08/CIR “Approvazione dell’offerta di riferimento di Telecom Italia relativa ai servizi di raccolta, terminazione e transito delle chiamate nella rete telefonica pubblica fissa per l’anno 2008”, l’AGCOM ha obbligato Telecom a praticare agli OLO un prezzo di 0,81 eurocent. per chiamata sia per i servizi di fatturazione sia per quelli di gestione e recupero crediti, indipendentemente dalla tariffa applicata al chiamante.

Gli assegnatari provvedono a loro volta a corrispondere una percentuale al centro servizi, in base agli accordi sottoscritti tra le parti.

Secondo l’Autorità, dette società sono tutte parti, a diverso titolo e con diversi ruoli, della filiera relativa alla prestazione di servizi a sovrapprezzo, ottenendo un beneficio economico dalla loro erogazione al pubblico degli utenti.

In particolare, come già chiarito in punto di fatto ha ritenuto:

- che Telecom Italia, pur consapevole da tempo della diffusione del fenomeno dei “dialer” autoinstallanti, abbia omesso di fornire ai propri utenti informazioni rilevanti al riguardo, nonché al modo con cui poter evitare addebiti relativi a servizi non fruiti in modo consapevole, utilizzando gli strumenti di tutela previsti dalla normativa (quali per esempio la possibilità di attivare il blocco selettivo delle chiamate, previsto inizialmente dall’art. 19 del D.M. 145/06, ed implementato successivamente con le Delibere nn. 418/07/CONS, 97/08/CONS, 348/08/CONS), nonché ancora di garantire loro un’effettiva potestà di controllo e sorveglianza sulle spese, anche mediante una formulazione più trasparente delle fatture inviate. In tal modo, inoltre, prosegue l’Autorità, ha sostanzialmente favorito l’intensificarsi del fenomeno legato all’utilizzo indebito delle numerazioni satellitari e NNG ad opera di soggetti terzi (par. 88).

Per altro verso, ha posto in essere forme di pressione nei confronti dei propri utenti, consistenti nell’esigere indiscriminatamente il pagamento immediato delle somme relative alle connessioni verso numerazioni satellitari e non geografiche, da essi non riconosciute, minacciando il distacco della linea ovvero l’esecuzione coattiva del credito;

- relativamente alle società titolari delle numerazioni non geografiche e satellitari, ha rilevato come le stesse abbiano omesso di adottare adeguati strumenti di tutela e controllo al fine di evitare che le numerazioni assegnate loro, e dunque nella loro sfera di disponibilità, venissero indebitamente utilizzate da terzi in danno dei consumatori (par. 97 e ss.).

In particolare, secondo la disciplina regolamentare, gli operatori titolari delle numerazioni sono responsabili del corretto uso delle numerazioni stesse, con particolare riguardo anche all’osservanza del principio per cui esse non possono essere cedute ulteriormente dai centri servizi a terzi soggetti.

Anch’esse, inoltre, sono state considerate autrici di “pratiche aggressive”, in particolare in quanto hanno richiesto la fatturazione del traffico alla società Telecom indiscriminatamente, omettendo di adottare gli accorgimenti necessari per tutelare i consumatori “vittime” inconsapevoli dei dialers auto-installanti.;

- relativamente alle società cessionarie dell’uso delle numerazioni, l’Autorità ha ritenuto che le stesse abbiano omesso di adottare adeguati strumenti di tutela dei consumatori, al fine di evitare che le numerazioni cedute loro venissero indebitamente utilizzate da terzi, peraltro traendone notevoli vantaggi di natura economica. Esse hanno inoltre richiesto il pagamento del traffico ai titolari delle numerazioni in base agli accordi negoziali esistenti, anche in questo caso indiscriminatamente, omettendo cioè di adottare gli accorgimenti necessari affinché fosse tutelata la posizione dei consumatori “vittime” inconsapevoli dei dialers auto-installanti.

1.2. E’ utile anche sintetizzare il quadro normativo, e regolamentare di riferimento.

Le società coinvolte nel procedimento hanno infatti affermato che alcun addebito può essere loro mosso, sotto il profilo della diligenza professionale, in quanto a tali disposizioni si sono pienamente attenute.

E’ possibile sin d’ora anticipare che tale quadro normativo (con particolare riferimento al d.m. n. 145/2006 e alla delibere AGCOM), è stato, a parere del Collegio, richiamato dall’Autorità non già per sostituirsi alle competenze dell’Autorità di regolazione bensì per evidenziare l’elevato standard di diligenza richiesto a professionisti operanti in settori oggetto di regolazione.

Tanto è in particolare evidenziato nel paragrafo 78 nel provvedimento dell’Autorità, in cui si evidenzia come il nuovo sistema di tutela del consumatore dettato dal Codice del Consumo, sia orientato, in particolare, a colmarne il deficit informativo, soprattutto in settori di attività caratterizzati da una particolare complessità, dovuta alla continua evoluzione tecnologica, Al riguardo, AGCM ha condivisibilmente osservato che, nel contesto dell’offerta di nuovi e diversificati servizi, i consumatori possano non conoscerne in dettaglio modalità e caratteristiche tecniche di funzionamento, e che quindi non siano in genere dotati delle competenze specifiche necessarie per rilevare, e dunque fronteggiare, l’esistenza dei “pericoli” connessi alla loro fruizione.

Il procedimento in esame è, pertanto, un esempio, di come il nuovo quadro di tutela offerta dal Codice del Consumo, venga ad aggiungersi, da un lato, ai normali strumenti di tutela contrattuale, dall’altro, a quelli derivanti dall’esistenza di specifiche discipline in settori oggetto di regolazione (cfr., al riguardo, l’art. 19 del Codice).

Le norme in materia di contrasto alle pratiche commerciali sleali richiedono ai “professionisti” l’adozione di modelli di comportamento in parte desumibili da siffatte norme, ove esistenti, in parte dall’esperienza propria del settore di attività, nonché dalla finalità di tutela perseguita dal Codice, purché, ovviamente, siffatte condotte siano loro concretamente esigibili in un quadro di bilanciamento, secondo il principio di proporzionalità, tra l’esigenza di libera circolazione delle merci e dei servizi e il diritto del consumatore a determinarsi consapevolmente in un mercato concorrenziale (in tal senso, opera soprattutto il modello, di derivazione comunitaria, del c.d. consumatore medio).

L’Avvocatura dello Stato ha parlato, al riguardo, dell’esistenza di una “posizione di garanzia” o “dovere di protezione”, con ciò volendo significare, a parere del Collegio, non già l’esistenza di una forma di responsabilità oggettiva, quanto di uno standard di diligenza particolarmente elevato, non riconducibile ai soli canoni civilistici di valutazione della condotta ed esteso ad una fase ben antecedente rispetto all’eventuale conclusione del contratto (tra le pratiche commerciali oggetto di disciplina figura infatti “qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione commerciale ivi compresa la pubblicità e la commercializzazione del prodotto, posta in essere da un professionista, in relazione alla promozione, vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori”, art. 18, comma 1, lett. d.).

E, in definitiva, indubbio che il recepimento nell’ordinamento interno della la direttiva comunitaria 2005/29/CE, abbia rafforzato il ruolo dell’Autorità nella tutela amministrativa del consumatore, rendendola ben più incisiva e ampia di quella prevista in precedenza e limitata alla repressione della pubblicità ingannevole e comparativa. Per tale ragione, del resto, il d.lgs. n. 146/2007, ha, contestualmente, rafforzato i poteri dell’Autorità, allineandoli a quelli tipici dell’azione amministrativa a tutela della concorrenza e rendendo altresì più severe le misure sanzionatorie.

1.2.1. Venendo dunque al quadro normativo e regolamentare, relativo alla disciplina dei servizi a sovrapprezzo, viene anzitutto in rilievo il citato Decreto del Ministero delle Comunicazioni 2 marzo 2006, n. 145.

In particolare, per quanto qui interessa, l’Autorità ha valorizzato una serie di disposizioni, relative alle modalità di espletamento dei servizi, che prevedono puntuali obblighi informativi a carico degli operatori a tutela dell’utente finale

Nello specifico, l’articolo 12 – Informazioni obbligatorie - elenca tutte le informazioni che devono essere fornite prima della prestazione del servizio a sovrapprezzo, prevedendo la necessità di un consenso espresso dell’utente finale. L’articolo 15 – Fatturazione - prevede che il fornitore di servizi di comunicazione elettronica addebiti in fattura ai propri abbonati un prezzo complessivo comprendente il trasporto, l'instradamento, la gestione della chiamata e la fornitura delle informazioni o prestazioni, il cui importo massimo è fissato in 12,50 euro IVA esclusa.

La stessa norma detta altresì articolate disposizioni relative al c.d. “blocco selettivo di chiamata”. L’articolo 16 - Uso delle numerazioni e delle infrastrutture – fissa regole, secondo l’Autorità, di estremo rilievo con riferimento al caso in esame ( “1. Ai fini dell’offerta al pubblico di servizi a sovrapprezzo, l’operatore titolare della numerazione usa in proprio numeri o infrastrutture ovvero cede gli stessi in uso a centro servizi. 2 I centri servizi che ricevono in uso uno o più numeri ovvero infrastrutture dall’operatore titolare della numerazione non possono cedere gli stessi a terzi.