Pubblicato il 03/05/2023

N. 01489/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00821/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 821 del 2022, proposto da proposto da Egadi Factory s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti M G, T M, con domicilio digitale come da PEC risultante dai registri di giustizia;

contro

il Comune di Favignana (Trapani), in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

per l’annullamento

-della deliberazione consiliare del Comune di Favignana n. 36 del 14.12.2021 con la quale è stata respinta la richiesta di variante urbanistica, relativa all'ampliamento della struttura ricettiva polifunzionale della ricorrente.

-del parere espresso dalla Commissione lavori pubblici nella seduta del 29.9.2021 ed il verbale del SUAP di conclusione della conferenza di servizi del 16 dicembre 2020;

- per il risarcimento del danno da mero ritardo, nonché per il risarcimento del danno emergente, per come indicato e quantificato nella somma di € 140.171,00 o in quell'altra derivante dalla eventuale C.T.U. e, in subordine, secondo valutazione equitativa ex art. 1226 c.c.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Vista la memoria di parte ricorrente;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista l’ordinanza n. 355/2022, di fissazione dell’udienza pubblica;

Designato relatore il cons. G L G;

Udito nell’udienza pubblica del 5 aprile 2023 l’avv. M. Gandolfo per la parte ricorrente;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- La ricorrente società, dichiaratasi titolare di un’attività turistico-alberghiera denominata Cave Bianche Hotel (in ricorso catastalmente identificata), esercitata sin dal 2007 in Favignana, ha impugnato, con richiesta di annullamento, la deliberazione n. 36 del 14 dicembre 2021 con la quale il Consiglio comunale di Favignana, ha rigettato la richiesta di variante urbanistica, necessaria all’ampliamento della predetta struttura ricettiva.

2.- Le ragioni di illegittimità del provvedimento sono state compendiate in due motivi di doglianza così articolati:

1) Violazione dell’art. 14- ter l. n. 241 del 1990 e dell’art. 8 d.P.R. n. 160 del 2010. Sostiene la ricorrente che:

- dalla data di indizione della conferenza di servizi (16 settembre 2016) alla data di chiusura della stessa (16 settembre 2016) sono trascorsi cinque anni, in violazione del termine «perentorio» di chiusura del procedimento. Ciò integrerebbe i presupposti per il risarcimento del danno che avrebbe potuto evitarsi con la tempestiva adozione degli atti richiesti;

2) Violazione degli artt. 1 e 3 l. n. 241 del 1990 ed eccesso di potere sotto diversi profili. Sostiene la ricorrente che:

- la struttura ha già costituito oggetto di una variante urbanistica approvata nel 2014;

- nel 2016 è stato presentato, in corso d’opera, un progetto di variante per lo spostamento con ampliamento (296 mq. circa) della sala ristorante già autorizzata;

- nel caso di specie, poiché si tratterebbe di mera variante di parametri edilizi/urbanistici, inerenti ad uno specifico progetto e non una variante di area vasta, non sussisterebbero concrete ragioni di contrasto con un diverso indirizzo pianificatorio nella zona, ormai (in tesi) irreversibilmente modificata;

- la motivazione addotta a sostegno della deliberazione consiliare sarebbe il frutto del travisamento dei fatti;

- il rigetto della proposta sarebbe fondato sulla considerazione implicita che la funzione deliberatoria debba essere ancorata a bilanciamenti di utilità concessi dal privato imprenditore in favore della collettività, quando invece gli oneri sarebbero direttamente stabiliti dalla legge (oneri di urbanizzazione e eventuale contributo straordinario).

3.- La ricorrente ha, altresì, proposto domanda di risarcimento del danno da lesione dell'interesse pretensivo determinato dall’(asserita) illegittimità del provvedimento e dal ritardo con il quale il Comune ha provveduto alla sua adozione.

4.- Il Comune di Favignana, pur raggiunto dalla notificazione del ricorso, non si è costituito in giudizio.

5.- All’udienza pubblica del 4 aprile 2023, presente il procuratore di parte ricorrente che si è riportato alle già rassegnate domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta dello stesso, è stato posto in decisione.

6.1.- In primo luogo il Collegio deve interrogarsi, d’ufficio, sulla sussistenza di una causa di nullità o meno dell’impugnata deliberazione in ragione della sua tardiva pubblicazione, così come risultante dal sito internet istituzionale dell’Ente, rispetto al termine – vigente ratione temporis – fissato dall’art. 6 l.r. n. 11 del 2015 che ha sostituito l’art. 18 l.r. n. 22 del 2008.

Detta diposizione ha stabilito che «1. Fermi restando gli obblighi di pubblicità e trasparenza previsti dalla disciplina statale, è fatto obbligo alle amministrazioni comunali, ai liberi Consorzi comunali nonché alle unioni di comuni, fatte salve le disposizioni a tutela della privacy, di pubblicare per estratto nei rispettivi siti internet, entro sette giorni dalla loro emanazione, tutti gli atti deliberativi adottati dalla giunta e dal consiglio e le determinazioni sindacali e dirigenziali nonché le ordinanze, ai fini di pubblicità notizia. Le delibere della giunta e del consiglio comunale rese immediatamente esecutive sono pubblicate entro tre giorni dall'approvazione. In caso di mancato rispetto dei suddetti termini l'atto è nullo. […]».

In tal senso (e in presenza, nel caso di specie, di una causa di nullità c.d. testuale), va evidenziato che il potere che la legge dà al giudice – al pari di ogni altra rilevabilità ope iudicis : per esempio quella dell’incompetenza – costituisce per questi una potestà (c.d. potere-dovere) il cui esercizio è sempre obbligatorio, mai facoltativo, come corollario del ruolo di imparziale garante dell’esatta applicazione delle regole processuali che la legge gli ha assegnato (in tal senso, Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 721 del 2012).

6.2.- La risposta all’interrogativo circa la sussistenza di una causa di nullità – sebbene la pubblicazione sia effettivamente tardiva rispetto al termine indicato dalla sopracitata previsione – nel caso di specie deve essere di segno negativo in ragione della connotazione dell’atto impugnato.

6.3.- Oggetto dell’atto impugnato è il diniego di approvazione di una variante allo strumento urbanistico ai sensi dell’art. d.P.R. n. 160 del 2010 (Regolamento di attuazione dello sportello unico) la cui applicabilità in Sicilia è stata disposta dall’art. 36 comma 1 l.r. sic. n. 10 del 2000, come modificato dall’art. 10 comma 1 l.r. n. 5 del 2011 secondo cui «1. Al fine di razionalizzare e semplificare le procedure amministrative connesse al sistema produttivo, i comuni esercitano le funzioni inerenti allo Sportello unico per le attività produttive (SUAP) garantendo piena attuazione alle disposizioni di cui all’art. 38 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, ed a quelle di cui al decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 160 e successive modifiche ed integrazioni».

6.4.- Questa disposizione nulla prevede sulle pubblicazioni, quindi fin qui si dovrebbe teoricamente ritenere applicabile la disciplina generale (regionale) sulle pubblicazioni degli atti degli enti locali, contenente la comminatoria di nullità di cui trattasi.

6.5.- Una disciplina statale in punto di pubblicazione di atti deliberativi riguardanti varianti urbanistiche la si rinviene però nell’art. 39 («Trasparenza dell'attività di pianificazione e governo del territorio») del d. lgs. n. 33 del 2013, il quale è così articolato:

«1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano:

a) gli atti di governo del territorio, quali, tra gli altri, piani territoriali, piani di coordinamento, piani paesistici, strumenti urbanistici, generali e di attuazione, nonché le loro varianti;
[…]

3. La pubblicità degli atti di cui al comma 1, lettera a), è condizione per l'acquisizione dell’efficacia degli atti stessi.

4. Restano ferme le discipline di dettaglio previste dalla vigente legislazione statale e regionale».

6.6.- Detta disposizione, è stata però richiamata in ambito regionale con l.r. sic. n. 3 del 2016 la quale, all’art. 45 ha così stabilito:

«1. Il primo comma dell'articolo 3 della legge regionale 27 dicembre 1978, n. 71 è sostituito dal seguente:

“1. Il progetto di piano regolatore generale e quello di piano particolareggiato devono essere depositati non oltre il decimo giorno dalla data della deliberazione di adozione, presso la segreteria comunale, a libera visione del pubblico, per sessanta giorni consecutivi.".

2. Dopo il comma 6 dell'articolo 3 della legge regionale n. 71/1978 sono aggiunti i seguenti:

"6-bis. Considerata la contestuale adozione degli atti di pianificazione generale ed attuativa e relative varianti e del rapporto ambientale ex articolo 13 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e successive modifiche, in applicazione e con le modalità previste dall'articolo 39 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 sono sottoposti all'obbligo di pubblicazione gli schemi di provvedimento, le delibere di adozione o approvazione ed i relativi allegati tecnici, nonché le "informazioni ambientali" richiamate dall'articolo 40 del medesimo decreto legislativo n. 33/2013, nel rispetto di quanto disposto dall'articolo 14 del citato decreto legislativo n. 152/2006.

6-ter. Gli obblighi di pubblicazione di cui al comma 6-bis sono estesi a tutti i piani e programmi di governo del territorio di natura urbanistica, e loro varianti, previsti dalla vigente legislazione, inclusi piani e programmi relativi alla localizzazione di insediamenti commerciali e grandi strutture di vendita”».

6.7.- Ora, poiché quanto a quest’ultima disposizione, si è trattato di una modifica alla l.r. n. 71 del 1978, poi abrogata in parte qua dalla l.r. n. 19 del 2020, detto recepimento dovrebbe, sulla base di siffatta successione di norme, oggi ritenersi tamquam non esset , con conseguente rinnovata operatività – quanto alla pubblicazione dei provvedimenti approvativi degli strumenti urbanistici e loro varianti – della comminatoria di nullità dei provvedimenti da tardiva pubblicazione, peraltro oggetto di previsione successiva all’art. 39 d.lgs. n. 33 del 2013.

6.8.- Ad interrompere detto schema si pone però l’art. 34 («Pubblicità degli atti») della l.r. sic. n. 7 del 2019, secondo cui «1. Ferme restando le disposizioni vigenti per le pubblicazioni nella Gazzetta Ufficiale della Regione, trovano applicazione nella Regione gli obblighi di pubblicazione stabiliti e disciplinati dal decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 e successive modifiche ed integrazioni. […]».

6.9.- Sulla base di tale ultima previsione troverebbe applicazione la regola (statale) della inefficacia da mancata pubblicazione degli atti ex art. 39 d. lgs. n. 33 del 2013 alla quale essa rinvia e non quella (regionale) della nullità.

6.10.- Va però detto che l’art. 36 della medesima l.r. n. 7 del 2019 prevede che «1. La presente legge non si applica ai procedimenti già iniziati alla data di entrata in vigore della medesima»: nel caso di specie l’istanza di variante urbanistica è del 25 luglio 2016.

6.11.- Deve allora guardarsi agli effetti della l.r. sic. n. 19 del 2020 («Norme per il governo del territorio») la quale in punto di pubblicazione degli atti di adozione degli strumenti urbanistici, loro varianti e atti prodromici, prevede che:

a) art. 26, comma 15: «Entro il termine di dieci giorni dalle determinazioni del consiglio comunale o dei consigli comunali, il responsabile del procedimento provvede alla pubblicazione di un avviso nell'albo pretorio, nella Gazzetta ufficiale della Regione siciliana e nel sito web del comune e dell'Assessorato regionale del territorio e dell'ambiente. Provvede altresì a mettere a disposizione del pubblico il documento di sintesi della Conferenza di pianificazione, il progetto di PUG ed il relativo rapporto ambientale con la Sintesi non tecnica mediante il deposito presso i propri uffici di copia cartacea e la pubblicazione sul sito web del comune e dell'Assessorato regionale del territorio e dell'ambiente»;

b) art. 26, comma 20: «Il procedimento disciplinato dal presente articolo trova applicazione per l'elaborazione e l'approvazione del PUG e delle sue revisioni generali e delle varianti generali e parziali. Per l'approvazione delle varianti parziali non è richiesta l'approvazione del documento preliminare di cui al comma 4».

6.12.- Anche tale disciplina non è applicabile caso di specie in considerazione che ai sensi dell’art. 53 (della medesima l.r. sic. n. 19 del 2020), «I piani territoriali ed urbanistici, e le loro varianti, nonché i progetti da realizzare in variante ai suddetti piani, ove depositati e non ancora adottati e approvati alla data di entrata in vigore della presente legge, si concludono secondo la disciplina normativa previgente».

6.12.- Bisogna, quindi, richiamare nuovamente la disciplina contenuta nella l.r. sic. n. 71 del 1978, oggi in parte qua abrogata, applicabile al caso di specie quale disciplina speciale per gli strumenti urbanistici e loro varianti. Ai sensi dell’art. 3, comma 6- bis , «considerata la contestuale adozione degli atti di pianificazione generale ed attuativa e relative varianti e del rapporto ambientale ex articolo 13 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152 e successive modifiche, in applicazione e con le modalità previste dall'articolo 39 del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 sono sottoposti all'obbligo di pubblicazione gli schemi di provvedimento, le delibere di adozione o approvazione ed i relativi allegati tecnici, nonché le “informazioni ambientali” richiamate dall'articolo 40 del medesimo decreto legislativo n. 33/2013, nel rispetto di quanto disposto dall'articolo 14 del citato decreto legislativo n. 152/2006».

6.13.- Ne discende l’applicazione al caso di specie dell’art. 39 d.lgs. n. 33 del 2013 con conseguente inefficacia (e non nullità) dell’atto non tempestivamente pubblicato.

7.- Esclusa la nullità dell’impugnata deliberazione, le doglianze di parte ricorrente devono essere accolte secondo quanto appresso specificato.

8.1.- In punto di fatto, quanto al contesto nel quale si è innestata la richiesta di variante, la relazione tecnica predisposta dal SUAP (sportello unico per le attività produttive) del Comune di Favignana ha evidenziato:

- che in data 31 maggio 2007 è stato rilasciato, in favore della ricorrente, il permesso di agibilità per complessive 32 camere con bagno, per n. 63 posti letto;
correlata autorizzazione è stata rilasciata il 20 luglio 2007;

- il 3 luglio 2014 è stata approvata una variante allo strumento urbanistico per l’ampliamento della struttura finalizzato ad una maggiore ricettività;

- il successivo 3 ottobre 2014 è stata autorizzata la ristrutturazione della struttura ricettiva-polifunzionale;

- il 29 settembre 2015 è stata autorizzata una variante in corso d’opera;

- il 25 luglio 2016 è stata inoltrata al Comune la richiesta di variante (oggetto dell’odierno diniego) anche a seguito dell’adesione al Contratto di Sviluppo – d.m. 9 dicembre 2014 - MISE, volto ad ottenere un finanziamento pubblico a sostegno dell’iniziativa;

- secondo quanto esposto nella relazione tecnica della ricorrente, il predetto progetto necessiterebbe di un’ulteriore «variante urbanistica» al fine di un aumento della volumetria e della superficie coperta rispetto a quanto già autorizzato in precedenza. Detto «progetto consiste nel trasferire nuovamente (per mitigare l’impatto ambientale e per renderla più autonoma per gli ospiti esterni) la sala ristorante-ricevimenti, dall’attuale sito indicato nel progetto approvato (provvedimento autorizzativo unico n. 32 del 29-09-2015), all’area occupata dal terrapieno collocato in adiacenza alla rampa di accesso al piano escavato, come già assentito nel provvedimento autorizzativo unico n. 29 del 03-10-2014 […]. Ciò comporta un aumento della volumetria dovuto all’esigenza di realizzare in aderenza alla sala ristorante-ricevimenti tutti i servizi necessari – cucina, magazzini, servizi igienici e spogliatoi per il personale, ecc. – al buon funzionamento dell’attività di ristorazione. L’aumento di volumetria è dovuto anche alla realizzazione di un punto ristoro con magazzini annessi al servizio della piscina»;

- il predetto progetto prevedrebbe «1) la realizzazione di un ristorante e sala-ricevimenti denominato G;
2) la rimozione della tettoia ristorante all’aperto;
3) il ridisegno del bacino d’acqua esistente;

- l’area, secondo le norme tecniche di attuazione (NTA) del PRG adottato del 2017, è normata dall’art. 49 «Zona F 1 - Strutture alberghiere esistenti» e il programma di fabbricazione a seguito della variante urbanistica approvata nel 2014 prevedrebbe parametri urbanistici inferiori rispetto a quanto necessario per realizzare l’ampliamento previsto.

8.2.- Il SUAP del Comune di Favignana ha, quindi proposto di: I) «approvare, ai sensi e per gli effetti dell’art. 8 del d.P.R. 160/2010, le determinazioni contenute nel verbale conclusivo della conferenza di servizi prot. 20069 del 16/12/2020 indetta per l’esame della richiesta avanzata dalla ditta “Egadi Factory s.r.l.” relativa all’intervento di ampliamento di struttura ricettiva-polifunzionale di c.da Fanfalo del comune di Favignana, comportante variante dello strumento urbanistico vigente programma di fabbricazione ed adottato P.R.G., in Catasto al foglio di mappa n. 44 p.lla 229 – Z.T.O. F1 “Strutture alberghiere esistenti”, con variante allo strumento urbanistico ex art. 8 del D.P.R. n° 160/2010»;
II) di «approvare, pertanto, definitivamente la variante puntuale allo strumento urbanistico vigente quale il programma di fabbricazione ed adottato quale il P.R.G., limitatamente al lotto interessato (foglio 44 particella 229), facendo proprie tutte le prescrizioni e condizioni riportate nei vari pareri espressi dagli enti intervenuti che fanno parte integrante e sostanziale del verbale della conferenza di servizi conclusiva, prot. 20069 del 16.12.2020, secondo gli elaborati tecnici, esaminati […] ed i pareri espressi».

9.- La proposta dell’ufficio è stata respinta dal Consiglio comunale di Favignana sulla base di considerazioni rese da singoli consiglieri comunali, con posizioni così sintetizzate:

- l’assenza di un equilibrio tra interesse pubblico a fronte del beneficio conseguito dal privato, tenuto conto della presenza di standard asseritamente non utilizzabili dalla collettività;

- la contraddittorietà tra le finalità di tutela del territorio e gli ampliamenti in mancanza di verifiche circa la previsione effettiva di opere di urbanizzazione a beneficio della collettività.

10. - E’ del tutto evidente che le ragioni addotte dai singoli consiglieri comunali e fatte proprie, con la deliberazione di rigetto, dall’organo assembleare, non si sincronizzano con il coretto esercizio della discrezionalità pianificatoria, in un ambito nel quale nel medesimo procedimento si è pronunciata la conferenza di servizi e il consiglio comunale è intervenuto a deliberare su una proposta di deliberazione formulata in senso favorevole dall’ufficio, la cui correttezza sul piano tecnico, giuridico e procedimentale non è stata minimamente revocata in dubbio dal Consiglio comunale.

11.- Ora, il Collegio è dell’avviso che a fronte di una richiesta del privato di ampliare un impianto ricettivo, l’art. 5 del d.P.R. n. 447 del 1998 non consenta di ipotizzare alcuna abdicazione dell'amministrazione alla sua istituzionale potestà pianificatoria, sì da rendere l'approvazione della variante pressoché obbligatoria, restando al contrario integra per l'organo consiliare la possibilità di discostarsi motivatamente dalla determinazione iniziale adottata, così come è dell’avviso che in tema di variante semplificata disciplinata dalla predetta disposizione, l’eventuale esito positivo della conferenza di servizi non è vincolante per il consiglio comunale, il quale, siccome organo titolare della potestà pianificatoria, resta pienamente padrone della propria autonomia e discrezionalità, potendo discostarsi dalla proposta di variante e respingerla senza alcun dovere di motivazione puntuale o «rafforzata».

12.- Tale discrezionalità non è stata qui correttamente esercitata, quantomeno quanto all’obbligo di motivazione, ciò che denota la mancata valutazione dei contrapposti interessi.

Nel caso di specie, ove pure si volesse ritenere l’impugnata deliberazione corredata da congrua motivazione (ciò che, come si è detto, non è), la stessa non potrebbe che ritenersi disallineata dal corretto esercizio della discrezionalità in tema di pianificazione del territorio, quand’anche, come nella vicenda di cui trattasi, involgente la peculiare approvazione di un progetto in variante.

12.1.- In primo luogo va detto che l’ampliamento riguarda una struttura già inserita in una ZTO e già destinata a tale scopo, destinazione che con l’ulteriore progetto non viene mutata se non con specifico riferimento ai parametri urbanistici.

Tale circostanza avrebbe dovuto indurre il Consiglio comunale di Favignana ad un’apposita congrua e specifica motivazione della scelta di rigettare la proposta di variante formulata dall’ufficio, stante il mantenimento della destinazione dell’area.

Un tale profilo motivazionale non è dato rinvenirsi: esso era necessario al fine di verificare in che termini l’ampliamento – e solo quello – possa ledere l’interesse pubblico.

12.2.- Sotto altro profilo, la pianificazione urbanistica svolge una funzione necessaria e insostituibile di disciplina dell’uso del territorio, come unica sede in cui è possibile operare la sintesi dei molteplici interessi, anche di rilievo costituzionale, afferenti a ciascun ambito territoriale. In tal senso la «motivazione» (nel caso di specie, come si è già detto, soltanto frutto di considerazioni di singoli consiglieri comunali intervenuti nel coso della seduta) resa, basata sull’asserita assenza di corrispondenza di utilità per la collettività in ragione della non adeguata previsione di standard (da ricondurre sempre all’entità della modifica al PRG), si mostra come disallineata dalla corretta valutazione degli interessi che vengono in gioco e, conseguentemente, non risponde ad un corretto criterio di esercizio della discrezionalità pianificatoria. Ciò, peraltro in mancanza di rilievi in tal senso sollevati dall’ufficio nel corso dell’istruttoria.

12.3.-D’altronde, quanto ad un primo profilo, l’organo consiliare avrebbe potuto, astrattamente, dettare misure idonee affinché detti standard fossero garantiti con un concreto bilanciamento egli interessi, preceduto da adeguata istruttoria;
quanto ad un secondo profilo, detta funzione «compensatrice» non è assolta in una logica di do ut des nel corso del procedimento ma è, con un assetto più generale, soddisfatta dal versamento degli oneri concessori: l’art. 16 d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce, infatti, che «il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione».

13.- Ne discende l’accoglimento della domanda di annullamento per difetto di motivazione, con conseguente obbligo del consiglio comunale di rideterminarsi sull’istanza di approvazione del progetto di variante, previa adeguata istruttoria e motivazione.

14.- Allo stato la domanda di risarcimento del danno è priva di concreto interesse dovendo il consiglio comunale riprovvedere con esiti che riguarderanno anche il dato sostanziale della pretesa, con conseguenti riflessi sull’accertamento circa la sussistenza o meno degli elementi costitutivi dell’illecito.

15.- Le spese possono essere dichiarate irripetibili stante il complessivo assetto della vicenda procedimentale.