N. 01229/2014 REG.PROV.COLL.

N. 02511/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2511 del 2013, proposto da:
Techedge Spa, in persona del legale rappresentante p.t., quale mandataria di Connexo Spa in seno al r.t.i. dalle stesse costituito, rappresentata e difesa dagli avv.ti L G e A M, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, c.so Vittorio Emanuele II, 154;

contro

Anas Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso cui domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Milano Assicurazioni Spa;

e con l'intervento di

Connexo' Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Zoppolato e Wanessa Ferrario, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via del Mascherino, 72;

per l'annullamento, previa sospensione,

a) della revoca dell'aggiudicazione definitiva e annullamento della procedura di gara dall'amministratore unico di ANAS spa in data 12.02.2013, prot. n. CDG-0019383-P del 12.12.2013, relativa all'appalto avente ad oggetto:

DGACQ

21-10 - Servizi di implementazione del modulo "SAP Real estate" per la gestione dei beni immobili di ANAS spa;

b) della comunicazione di Anas spa all’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici “ai fini dell’inserimento nel casellario informatico delle esclusioni ex art. 38 del d.lgs. 12 1pril 2006, n. 163 e ss.mm. nonché per l’annotazione di tutte l altre notizie ritenuti utili”;

c) della comunicazione Anas spa, prot. n. CDG-0162457-P del 6.12.2012 “di avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva n. 107 del 1 luglio 2011”;

d) dell’ordine di servizio n. 1 del 2.04.2012, prot. n. CDG-0045227-P a firma del Responsabile del Procedimento con cui Anas Spa ordinava “all’impresa appaltatrice Techedge spa-Connexo Spa di sospendere in data odierna tutte le attività oggetto della citata fornitura, con espressa riserva di ogni conseguente determinazione all’esito dell’istruttoria di cui alle premesse”;

e) di ogni atto antecedente, preordinato, consequenziale e comunque connesso al relativo procedimento e per ogni ulteriore consequenziale statuizione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Anas Spa, con la relativa documentazione;

Visto l’intervento “ad adiuvandum” di Connexo Spa;

Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 2070/13 del 23.5.2013;

Vista l’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 3486/13 dell’11.9.2013;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del 10 gennaio 2014 il dott. I C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Rilevato che, ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a., nelle cause di cui all’art. 119, comma 1, lett. a), la sentenza è redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’art. 74 c.p.a.;

Rilevato che, con ricorso a questo Tribunale, notificato il 7 marzo 2013 e depositato il successivo 15 marzo, la Techedge Spa chiedeva l’annullamento, previa sospensione (anche in forma monocratica, poi esplicitamente rinunciata), dei provvedimenti in epigrafe che avevano portato alla revoca dell’aggiudicazione definitiva già disposta a favore del r.t.i. con Connexo Spa di cui era mandataria della gara pure in epigrafe indicata;

Rilevato che la ricorrente ricordava: a) che aveva ottenuto l’aggiudicazione definitiva in data 1 luglio 2011, b) che all’aggiudicazione seguiva in data 2 febbraio 2012, nelle more della stipula del contratto, la consegna anticipata in via d’urgenza da parte della stazione appaltante, c) che su richiesta di durc da parte di quest’ultima in data 1 marzo 2012 l’ente previdenziale Inail comunicava che la mandante Connexo spa non risultava in regola con il versamento di contributi, con conseguente invito della stazione appaltante all’invio di documenti giustificativi e sospensione della stipula del contratto, d) che la mandante provvedeva ad inviare documentazione e copia di durc del 22 marzo 2012 da cui risultava posizione regolare;
e) che la stazione appaltante chiedeva chiarimenti all’ente previdenziale, il quale rispondeva evidenziando che era in corso di perfezionamento una domanda di dilazione;
f) che in data 2 aprile 2012 la stazione appaltante ordinava la sospensione di tutte le attività oggetto della fornitura;
g) che la stazione appaltante chiedeva ad Inps e Inail la verifica della posizione contributiva della Connexo Spa al momento di presentazione delle autodichiarazioni in gara, rese tra il 6 ottobre 2010 e il 12 gennaio 2011, nonché l’aggiornamento della posizione stessa;
h) che risultava comunicazione da cui si rilevava che la mandante non era in regola con la posizione Inps al momento delle suddette autodichiarazioni;
i) che in data 12 febbraio 2013 era disposta la revoca dell’aggiudicazione, con conseguente segnalazione all’Autorità di settore, incameramento della cauzione e annullamento della procedura di gara;

Rilevato che la ricorrente, in sintesi, lamentava: “ 1. Illegittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva e annullamento della procedura di gara disposta dall’Amministratore Unico di Anas SpA nonché di quello di autorizzazione all’incameramento della cauzione definitiva ai sensi degli artt. 75, comma 2, e 113, comma 4, del D.Lgs. 163/2006 e della comunicazione dell’avvenuta esclusione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici – eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione – sviamento” , in quanto la riscontrata irregolarità contributiva non era considerabile “grave e definitivamente accertata”, secondo la legislazione di riferimento, dato che la semplice menzione nel durc di tale irregolarità non poteva condurre di per sé all’esclusione, sussistendo la “definitività” solo in assenza di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento, di usufrutto di condoni o di richiesta di rateizzazione, laddove la stazione appaltante, pur non sindacando il durc, doveva svolgere nel caso di specie accertamenti in ordine alla gravità e definitività dell’inadempimento in merito all’oggetto e alle modalità di svolgimento della gara, suddividendosi l’accertamento “formale” a carico dell’istituto previdenziale o soggetto accertatore e l’accertamento sulla “gravità” a carico della stazione appaltante ai fini della partecipazione alla gara, fermo restando che l’Anas Spa aveva dato luogo a verifica “formale” solo quando le attività di gara erano quasi concluse, mediante consegna anticipata che aveva creato una chiara e legittima aspettativa nella ricorrente, dal canto suo in buona fede, contrariamente alla stazione appaltante che aveva aggiudicato la gara, consegnato l’attività, fatto eseguire gran parte del lavoro e revocato poi la procedura con conseguente incameramento anche della cauzione, attività questa comunque non possibile per la riscontrata falsità delle dichiarazioni rilasciate in ordine al possesso dei requisiti generali e non rispondente al richiamo normativo della stazione appaltante di cui all’art.113, comma 4, Codice Contratti;

Rilevato che si costituiva in giudizio l’Anas Spa, chiedendo la reiezione del ricorso, precisando in specifica relazione che l’attività svolta dalla ricorrente era comunque stata pari a circa il 22% del tempo totale offerto, per una quota tra il 20 e il 25% dell’importo totale da liquidare;

Rilevato che interveniva in giudizio “ad adiuvandum” la Connexo Spa, illustrando argomentazioni coincidenti e integrative rispetto a quelle della ricorrente;

Rilevato che, con l’ordinanza in epigrafe, questa Sezione rigettava la domanda cautelare,

Rilevato che, con l’ordinanza pure in epigrafe indicata, la Sezione Quarta del Consiglio di Stato, riformando la statuizione, riteneneva che l’appello presentava profili da approfondire sollecitamente nel merito e che sussisteva il pregiudizio grave e irreparabile della ricorrente, pronunciandosi ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a. e sollecitando la fissazione dell’udienza di trattazione, che era disposta al 10 gennaio 2014, data in prossimità della quale parte ricorrente e l’Anas spa depositavano memorie a sostegno delle rispettive tesi difensive;

Rilevato che a tale pubblica udienza la causa era trattenuta in decisione;

DIRITTO

Considerato che il Collegio, anche al non più sommario esame proprio della presente fase, dando luogo all’approfondimento di merito sollecitato dal giudice di secondo grado in fase cautelare e alla luce della giurisprudenza più recente, ritiene di confermare l’orientamento già espresso nell’ordinanza su evidenziata, concludendo ugualmente per la reiezione del ricorso;

Considerato che, in punto di fatto, risulta acquisita in giudizio documentazione dall’Inps per la quale alle date del 6 ottobre 2010 (di rilascio della prima autodichiarazione di regolarità contributiva, ex art. 38, comma 1, lett. da a) ad m)-mter) ed mquater) da parte della Connexo Spa) e del 12 gennaio 2011 (di seconda autodichiarazione in tal senso) la ditta in questione non risultava in regola con l’assolvimento degli obblighi contributivi, avendo provveduto l’interessata solo in data 4 febbraio 2011 ad inoltrare richiesta (accolta il successivo 1 marzo 2011) di dilazione per i debiti riscontrati dal giugno al dicembre 2010, cui seguiva altra per il periodo luglio 2011-febbraio 2012, integrata il 14 agosto 2012 in seguito a dilazione del numero di rate accolta il 3 agosto 2012 da Equitalia Nord spa, fermo restando un ulteriore debito dal febbraio al settembre 2012 oggetto di istanza di adesione al RAID (Rete di Affiancamento alle Imprese in Difficoltà);

Considerato, quindi, che al momento di rendere l’autodichiarazione l’impresa mandante non era in regola con i versamenti contributivi come attestato da durc, per somme eccedenti la soglia di “gravità” ai sensi del d.m. Lavoro 24 ottobre 2007;

Considerato che la giurisprudenza ha definitivamente chiarito che n tema di appalti pubblici, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, comma 1 lett. i), d.lgs. n. 163/06, anche nel testo vigente anteriormente al D.L. 13 maggio 2011 n. 70 - a norma del quale costituiscono causa di esclusione dalle gare d'appalto le gravi violazioni alle norme in materia previdenziale e assistenziale - la nozione di "violazione grave" non è rimessa alla valutazione caso per caso della stazione appaltante, ma è demandata agli Istituti di previdenza attraverso la disciplina del documento unico di regolarità contributiva, le cui risultanze non sono sindacabili dall'Amministrazione (Cons. Stato, Ad. Plen. 4.5.12, n. 8);

Considerato che, in relazione al concetto di “definitività” invocato dalla ricorrente, questa Sezione si è recentemente pronunciata in argomento, con deduzioni che possono riportarsi nella presente sede in quanto coincidenti con la tipologia di censure in questa sede proposte (TAR Lazio, Sez. III, 29.10.13, n. 9216);

Considerato, infatti, che in linea con quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato, Sez. V, 16.9.11, n. 5194), il concetto di definitività non può essere inteso in astratto nel senso che, a fronte di un obbligo contributivo (o anche fiscale) non contestato, è necessario comunque – prima che la violazione possa essere considerata “definitiva” - che l’ente previdenziale ponga in essere tutti gli adempimenti successivi (finalizzati all’avvio della procedura di riscossione, anche coattiva) attraverso l’adozione degli avvisi di accertamento e/o di liquidazione-addebito e che, a sua volta, il contribuente abbia la possibilità di esperire, nei termini di legge, i rimedi amministrativi (compresi eventuali istanze di rateizzazione) e giurisdizionali previsti dalla normativa vigente;

Considerato che una tale interpretazione in astratto del concetto di definitività contenuto nel citato art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs n. 163 del 2006, oltre al rischio di giustificare pratiche dilatorie dei pagamenti da parte dei contribuenti, si scontra in modo palese con i principi che regolano le gare ad evidenza pubblica che, come noto, sono ispirate in particolare alla “par condicio” tra i partecipanti, principio che ha come corollario inderogabile il fatto che, al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte, tutti i concorrenti devono essere in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla normativa vigente, senza possibilità di regolarizzazioni postume, con la conseguenza per la quale il concetto di “definitività”, nell’ambito della gare pubbliche, deve essere rapportato al momento della (scadenza del termine di) presentazione dell’offerta e di resa dell’autodichiarazione, nel senso che dubbi sulla debenza non devono sussistere a quel momento oppure, a quella data, deve risultare già accolta una istanza di rateizzazione (Cons. Stato, Ad. Plen., 5.6.13, n. 15) ovvero deve essere stato presentato – e risultare ancora pendente - un ricorso amministrativo e/o giurisdizionale;

Considerato che ogni altra alternativa (come, ad esempio, l’attesa per l’emanazione dell’avviso di accertamento-addebito ovvero la pendenza del termine per la proposizione del ricorso e, quindi, la sola intenzione di proporre un rimedio amministrativo e/o giurisdizionale) si scontra con il principio di certezza (anch’esso garanzia di “par condicio”) che regna nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, nel senso che ogni dubbio - nel senso di mancanza di accertamento definitivo della violazione - sull’effettiva debenza di un debito contributivo, deve risultare, in maniera oggettiva e verificabile, al momento della presentazione dell’offerta in sede di gara attraverso l’avvenuta presentazione del rimedio amministrativo o giurisdizionale oppure tramite l’accoglimento dell’istanza di rateizzazione, laddove possibile (cit. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 15/2013 cit.);

Considerato che, allo stesso modo, non può essere condivisibile il richiamo della ricorrente circa l’obbligo dell’INPS di attivare la procedura di regolarizzazione prevista dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007, in quanto ciò si scontrerebbe – come detto – con i principi in tema di procedure di evidenza pubblica, che non ammettono regolarizzazioni postume nel senso che, diversamente opinando, si rischierebbe di sovvertire il dato oggettivo della necessaria sussistenza della regolarità contributiva ad una determinata data coincidente con la presentazione dell’offerta in sede di gara (cit. Cons. Stato, Sez. V, n. 5194/2011);

Considerato che la procedura di regolarizzazione deve essere stata attivata e conclusa prima della presentazione dell’offerta nel senso che, a quella data, l’operatore economico deve aver regolarizzato la propria posizione, non potendo la stazione appaltante attendere l’eventuale attivazione in corso di procedura (e, quindi la regolarizzazione postuma), dopo cioè la scadenza del termine di presentazione delle offerte, come accaduto nel caso di specie ove risulta che la Connexo Spa ha chiesto solo in data 4 febbraio 2011 (successivamente alle autodichiarazioni e alla presentazione dell’offerta, del 6 ottobre 2010 e del 12 gennaio 2011) una dilazione per le somme dovute dal giugno al dicembre 2010;

Considerato, in sostanza, che la giurisprudenza, successiva a quella richiamata dalla ricorrente nei suoi scritti difensivi, ha precisato che lo stato di “definitivo accertamento” delle violazioni contributive può essere rinvenuto, in pratica, in tutte le situazioni caratterizzate dalla non pendenza di ricorsi amministrativi o giurisdizionali (Cons. Stato, Sez. V, 13.7.10, n. 4511;
Sez. VI, 27.2.08 n. 716 nonché Corte di Giustizia CE sez. I, 9.2.06, C-226/04 e C-228/04) e che la possibilità di ravvisare l’esistenza del requisito di “definitività” non è necessariamente impedita neanche dalla omessa notifica di un avviso di accertamento-addebito che riporti i debiti contributivi;

Considerato che nel caso di specie, non risulta che la Connexo Spa abbia attivato prima della autodichiarazione alcun tipo di tutela al fine di contestare l’”an” o il “quantum” dei propri debiti contributivi, riconoscendo anzi le proprie passività mediante istanza (postuma) di dilazione di saldo del debito;

Considerato che, ai fini dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, un debito contributivo che non venga messo in discussione nella sua esistenza ed entità e che venga solo in seguito (alla domanda di partecipazione alla gara con collegata autodichiarazione di non essere nelle situazioni di cui all’art. 38, comma 1, d.lgs. cit.) estinto equivale in sostanza ad una passività incontestata e, quindi, ad un debito definitivamente accertato (TAR Lazio, Sez. III, n. 9216/13;
Cons. Stato, Sez. V, 10.8.10, n. 5556).

Considerato, in relazione all’incameramento della cauzione, che nella medesima sentenza sopra richiamata (TAR Lazio, Sez. III, n. 9216/13 cit.), si è precisato che il Collegio è a conoscenza del fatto che, sul punto, esiste ancora un orientamento che limita l’escussione alle sole ipotesi di assenza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- professionale (cfr TAR Lazio, Sez. II, n. 4749/2013 che richiama, a sua volta, Cons. Stato, Sez. V, n. 80/2012) ma ritiene tuttavia, proprio alla luce del caso di specie, maggiormente aderente al dato normativo (cioè all’art. 75, comma 6, del D.lgs n. 163 del 2006) l’orientamento del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 8/2012 che àncora l’incameramento della cauzione provvisoria a tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto ovvero di ostacolo alla stipula per fatto dell’affidatario;

Considerato, quindi, che nel caso in esame il r.t.i. cui faceva capo la ricorrente era stato individuato quale aggiudicatario della gara, essendosi autodichiarato in possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del D.lgs n. 163 del 2006, ma, in fase di verifica è tuttavia emersa l’irregolarità contributiva della mandante, con conseguente mancata stipula del contratto, già sospesa nel corso delle verifiche sui requisiti, che aveva dato luogo ad un impedimento il quale, essendo riconducibile a “fatto dell’affidatario”, legittima, ad avviso del Collegio, l’incameramento della cauzione in questione come disposta, anche ai sensi dell’art. 113 d.lgs n. 163/06, in quanto è risultata impedita l'esecuzione del servizio stesso (Cons. Stato, Sez. V, 8.2.11, n. 852;
TAR Sicilia, Ct, Sez. III, 20.7.11, n. 1900);

Considerato, infatti, che l’avvenuta consegna anticipata in via d’urgenza, pur in assenza di un formale vincolo contrattuale, ha fatto sorgere i medesimi diritti e obblighi per le parti destinati a restare vincolanti per entrambe al fine di tutela dell’interesse pubblico al celere avvio della fornitura ( Cons. Stato, Sez. VI, 6.6.12, n. 3320);

Considerato che, su quanto finora dedotto e ferma restando l’assenza di profili risarcitori nella domanda di parte ricorrente, non può rilevare ai fini del giudizio di legittimità introdotto la quantità di lavori nel frattempo asseritamente eseguiti dal r.t.i. facente capo alla ricorrente e comunque contestata dall’Anas spa, non riscontrandosi assenza di buona fede della stazione appaltante nel suo comportamento, avendo concesso quest’ultima ampia possibilità di partecipazione procedimentale all’interessata e avendo dato luogo alla consegna anticipata solo al fine della tutela all’interesse pubblico sopra rappresentato, ritenendosi plausibile la decisione di non procedere all’aggiudicazione della gara originaria alla seconda classificata, in virtù del tempo trascorso e del mutamento delle condizioni originarie di cui alla legge di gara al momento di presentazione delle offerte nel 2010;

Considerato che le argomentazioni dell’interveniente “ad adiuvandum” non aggiungono elementi ulteriori rispetto a quanto già finora esaminato, rilevando altresì il Collegio che il richiamo all’art. 4, comma 2, dpr n. 207/10 non appare pertinente, riguardando tale disposizioni i durc acquisiti in corso di lavorazione e dopo la stipula del contratto relativi non a situazione di irregolarità contributiva correlata alla dichiarazione ex art. 38 d.lgs. cit. resa in corso di gara;

Considerato, quindi, che per quanto dedotto il ricorso deve essere rigettato ma che sussistono eccezionali ragioni di compensazione delle spese di lite, alla luce della peculiarità e complessità della vicenda;