Pubblicato il 15/05/2023

N. 01602/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00046/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 46 del 2012, proposto da
-OMISSIS-(originariamente -OMISSIS-), rappresentati e difesi dapprima dall’avvocato F B e poi dall'avvocato M L R, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Messina, Piazza Maurolico n. 7 e con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Taormina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A D L, con domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato S B in Catania, via Firenze, 118;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dapprima dall'avvocato Giovanni Giuffrida e poi dagli avvocati Dario Seminara e Delfio Rao, con domicilio fisico eletto presso il loro studio in Catania, Viale

XX

Settembre 43;

avverso e per l'annullamento, previa sospensione,

- provvedimento di conferma propria della c.e. n. -OMISSIS-- emesso a seguito di riapertura istruttoria e integrazione motivazione - contenuto nella nota prot. -OMISSIS-, del dirigente V funzione Area Urbanistica del Comune di Taormina e notificato ai ricorrenti in data 14.10.2011

- provvedimento di silenzio-assenso del Comune di Taormina su progetto in variante del -OMISSIS- nonché della perizia giurata di asseveramento del -OMISSIS-;

- ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e consequenziale a quelli indicati;

nonché per il riconoscimento

del risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti dai ricorrenti ed eziologicamente riconducibili ai provvedimenti impugnati;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Taormina e del sig. -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato e uditi per le parti i difensori presenti come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso spedito per la notifica in data 9 dicembre 2011, notificato in data 12 dicembre 2011 e depositato in data 10 gennaio 2012 i deducenti hanno rappresentato quanto segue.

In accoglimento dell'istanza presentata dalla parte controinteressata, sig. -OMISSIS-, in data -OMISSIS- il Comune di Taormina ha rilasciato la concessione edilizia in sanatoria n. 17 ( ex legge n. 326/2003) per l'asserita ristrutturazione di un immobile ubicato-OMISSIS-, Taormina, al catasto foglio -OMISSIS-, -OMISSIS-;
in realtà, dalla progettazione si evince che l'intervento edilizio non prevedeva una mera ristrutturazione, ma la totale demolizione di una piccola casetta posta su -OMISSIS- e la sua sostituzione con altro edificio di sagoma, volumetria ed altezza superiori, articolato in più piani e che si ergeva fino alla sovrastante via -OMISSIS-.

Durante l'esecuzione dei lavori sono stati edificati dei pilastri in cemento armato all'ultima elevazione, laddove il progetto prevedeva invece un mero “pergolato in struttura precaria” e l'intera struttura è stata alzata rispetto a quella preesistente e posta a distanza non regolamentare rispetto alle preesistenti aperture poste sull'immobile dei ricorrenti che costituivano e costituiscono servitù di veduta, diretta, obliqua ed in appiombo.

Nel timore che quei pilastri - realizzati nella primavera 2011- costituissero indice dell'intenzione di elevare un ulteriore piano, oscurando del tutto la parete finestrata sull'immobile dei deducenti, questi ultimi hanno chiesto copia del progetto e della concessione edilizia;
dall'esame del progetto è emerso che il progettista non ha rappresentato graficamente la sussistenza delle aperture sull’immobile dei ricorrenti e che il progetto induceva a ritenere - diversamente dal vero - che l'immobile oggetto di concessione edilizia confinasse con la parete a muro e non con delle aperture che costituiscono servitù veduta dall'immobile dei ricorrenti all'immobile del controinteressato.

I ricorrenti hanno contestato immediatamente quanto sopra sia al progettista (con nota email del 9 giugno 2011) che alla parte controinteressata a mezzo telegramma e raccomandata a/r;
il controinteressato ha riscontrato la nota eccependo l’illegittimità delle aperture, riconoscendone quindi la sussistenza di fatto.

I ricorrenti hanno pertanto formulato un esposto con richiesta di chiarimenti al Comune di Taormina, con nota prot. -OMISSIS-;
nei successivi colloqui con il dirigente dell'Ufficio Tecnico, hanno chiesto anche una verifica circa il rispetto delle norme sulla sicurezza dei cantieri, sulla regolarità urbanistica e strutturale, ma sia l'Ufficio Tecnico che la Polizia Municipale non sono intervenuti per controllare il cantiere.

Successivamente i deducenti hanno appreso che il 19 luglio 2011 sarebbe spirato il termine per la formazione del silenzio-assenso di un progetto in variante presentato dalla stessa parte controinteressata – progetto celato ai ricorrenti - in cui, tra l'altro, si chiedeva la sostituzione del pergolato all'ultima elevazione con una struttura in porticato a sostegno di area adibita a parcheggio con accesso da Via -OMISSIS-.

Solo il -OMISSIS- l’Ufficio Tecnico ha proceduto alla comunicazione di avvio di procedimento amministrativo (nota prot.-OMISSIS-) per l'eventuale annullamento della concessione edilizia (lo stesso giorno in cui il progettista della parte controinteressata aveva depositato la perizia di asseveramento della variante, ex art. 2 L.R. 17/1994).

A seguito dell'avvio del procedimento di annullamento della concessione edilizia la parte controinteressata ha presentato memorie in cui ha qualificato, per la prima volta, l'intervento edilizio come operante su lotto intercluso;
l'Ufficio Tecnico comunale ha recepito tale impostazione e ha emesso un provvedimento di conferma sostenendo l'irrilevanza della mancata rappresentazione grafica delle aperture, alla luce di quanto disposto dall'art. 21 delle norme di attuazione Lotti Interclusi (fattispecie non richiamata in sede di richiesta di concessione edilizia e nemmeno della variante diventata operativa il 19 luglio 2011) integrata col parere della Regione Siciliana n.-OMISSIS-, perché tale norma sarebbe idonea a determinare una deroga non solo alle norme urbanistiche di attuazione, ma anche alla normativa sulle distanze di fabbricati.

Sono pertanto ripresi i lavori nel cantiere in questione.

I ricorrenti, a seguito di numerosi colloqui con gli uffici, ritardi degli stessi nell'evadere richieste di accesso agli atti e due sopralluoghi, con nota del 25 ottobre 2011 hanno chiesto la verifica della regolarità dell'intervento edilizio alla luce di una pluralità di circostante (richiamate alle pagg. 4 e 5 dell’atto introduttivo del giudizio).

Alla luce delle segnalazioni, il cantiere è stato fermato, senza alcuna comunicazione agli stessi deducenti.

Con successiva nota del-OMISSIS- i ricorrenti hanno chiesto un nuovo riesame dell'intera vicenda alla luce degli spunti critici segnalati ed evidenziati fino a quel momento, senza ottenere riscontro alcuno dal Comune di Taormina.

In data 6 dicembre 2011 è stata notificata ai ricorrenti una comunicazione da cui si evinceva che a seguito del sopralluogo del 27 ottobre 2011 erano state riscontrate non meglio specificate “violazioni edilizie” e che, pertanto, il cantiere era stato posto sotto sequestro.

1.1. Si è costituito in giudizio il sig. -OMISSIS-, chiedendo l’integrale rigetto delle domande proposte dai ricorrenti.

Si è altresì costituito in giudizio il Comune di Taormina, chiedendo di dichiarare l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso proposto e di rigettare la domanda cautelare.

1.2. Alla camera di consiglio del giorno 5 luglio 2012, dopo i rinvii disposti - su richiesta dei difensori presenti - nelle precedenti camere di consiglio dei giorni 9 febbraio, 8 marzo e 10 maggio 2012, il difensore della parte ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare.

1.3. A seguito della proposizione di nuova istanza di sospensione ex art. 55 cod. proc. amm. da parte dei ricorrenti (notificata nelle date 17 e 23 marzo 2022 e depositata in data 25 marzo 2022) e all’esito della camera di consiglio del giorno 27 aprile 2022, con ordinanza 2 maggio 2022, n. 1240 è stato dato atto dell'interruzione del processo, ai sensi dell'art. 79, comma 2, cod. proc. amm..

1.4. La parte ricorrente ha quindi notificato (nelle date 28 e 30 giugno 2022) e depositato (in data 20 luglio 2022) atto di riassunzione di giudizio interrotto.

1.5. Con ordinanza 19 settembre 2022, n. 2431 sono stati disposti incombenti istruttori a carico della parte ricorrente e del Comune resistente ed è stata fissata per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023.

Le parti onerate hanno dato esecuzione alla misura istruttoria.

1.6. All’udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2023, presenti i difensori della parte ricorrente e della parte controinteressata, come da verbale, dopo la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare occorre esaminare l’eccezione frapposta dal Comune resistente di inammissibilità del ricorso posto che, nel caso in esame, la concessione edilizia -OMISSIS- -OMISSIS- non risulta impugnata nei termini di legge, né l'atto di conferma della suddetta concessione può considerarsi atto autonomamente impugnabile, trattandosi di mero atto confermativo del precedente provvedimento.

La parte controinteressata ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardività, essendo lo stesso stato notificato ampiamente oltre il termine di 60 giorni dalla data di emissione della concessione edilizia n. -OMISSIS-e comunque dalla sua conoscenza da parte dei ricorrenti;
per la stessa parte, la variante al progetto originario, del 19 luglio 2011, non è idonea a far “rivivere” l'interesse eventualmente e presuntivamente leso, né l'esistenza di atti e provvedimenti amministrativi la cui emissione si è resa necessaria a seguito della presentazione, ad opera dei ricorrenti, di istanze di verifiche dei lavori oggetto della concessione, può consentire di recuperare i termini di tutela previsti dalla legge.

Le eccezioni sono infondate.

Per costante giurisprudenza, l’atto meramente confermativo, senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione, si limita a dichiarare l’esistenza di un precedente provvedimento ovvero si connota per la sola funzione di illustrare che la questione che ne forma oggetto è stata già delibata con un precedente provvedimento;
è proprio tale condizione, quale sostanziale diniego di ri-esercizio di un’attività amministrativa, che lo rende privo di spessore provvedimentale, da cui la sua intrinseca insuscettibilità di una sua impugnazione;
in altri termini, l’atto “meramente confermativo” è quello che, a differenza dell’atto di conferma, esprime la ritenuta insussistenza, da parte dell’amministrazione, di valide ragioni di riapertura del procedimento già conclusosi con una precedente determinazione.

Nel caso di specie, invece, come univocamente risultante dalla documentazione versata nel fascicolo di causa, il procedimento è stato riaperto per effetto delle sollecitazioni della parte ricorrente (“ riesame della pratica ”) e l’avversato provvedimento prot. n. -OMISSIS- -OMISSIS-, nel suo contenuto, rende palese lo svolgimento di una nuova attività istruttoria - nel corso della quale sono state raccolte le osservazioni, specialmente di ordine tecnico e normativo, delle parti contrapposte - ed è stata articolata una nuova motivazione.

Invero, l’atto avversato, in quanto adottato all’esito di una nuova istruttoria e di una rinnovata ponderazione degli interessi, e pertanto caratterizzata anche da una nuova motivazione, va inquadrato come “atto di conferma in senso proprio” e, in quanto tale, suscettibile di autonoma impugnazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2022, n. 6819).

Essendo la conferma emessa dopo una nuova considerazione della fattispecie concreta e, in particolare, dopo una nuova istruttoria (invero, solo nel caso del provvedimento di conferma in senso proprio vi è un procedimento), il nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente, “ si sostituisce ad esso ” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2022, n. 11759).

Occorre inoltre osservare che - in termini generali - l'illegittimità del permesso di costruire comporta l'invalidità derivata a effetto caducante automatico dei titoli abilitativi che si innestano su quello originario (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 20 ottobre 2022, n. 2769).

2. La parte controinteressata ha altresì eccepito l'inammissibilità del ricorso per tardività del deposito, argomentando che l’atto introduttivo del giudizio è stato consegnato all'ufficiale giudiziario per la notifica in data 9 dicembre 2011 e, dunque, il ricorrente avrebbe dovuto provvedere al deposito entro il 9 gennaio 2012, atteso che il trentesimo giorno (8 gennaio 2012) era domenica;
il ricorso è stato invece depositato in data 10 gennaio 2012, ed è quindi inammissibile in quanto tardivo.

L’eccezione è infondata.

L’atto introduttivo del giudizio risulta notificato al Comune di Taormina resistente in data 12 dicembre 2011: il deposito del ricorso, in data 10 gennaio 2012, è pertanto avvenuto nel rispetto del termine normativamente stabilito.

Invero, ai sensi dell'art. 45, comma 1, cod. proc. amm., il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva notificazione sono depositati nella segreteria del giudice nel termine perentorio di trenta giorni “ decorrente dal momento in cui l'ultima notificazione dell'atto stesso si è perfezionata anche per il destinatario […]”.

Per costante giurisprudenza, il concetto di ultima notificazione si riferisce alle notifiche necessarie ai fini dell'integrità del contraddittorio (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 28 febbraio 2019, n. 376), e tale è certamente quella nei confronti del Comune resistente.

3. Infine, sempre la parte controinteressata ha ulteriormente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, argomentando che dalla esposizione dei motivi non è dato comprendere quale sia il diritto sotteso all'azione dei ricorrenti e degno di tutela giurisdizionale, né tantomeno quale sia l'interesse ad agire degli stessi, che sul punto nulla hanno dimostrato.

Inoltre, ha osservato la parte controinteressata, i ricorrenti non hanno mai impugnato la concessione edilizia n. -OMISSIS-, divenuta inoppugnabile.

Infine, sempre per la parte controinteressata risulta incomprensibile la posizione giuridica della deducente sig.ra -OMISSIS-, della quale è dato sapere solo che sarebbe titolare di una non precisata attività commerciale, in luogo altrettanto imprecisato e sarebbe altresì portatrice di non dichiarati interessi.

L’eccezione è infondata.

La parte ricorrente, negli scritti difensivi, ha più volte lamentato il mancato rispetto delle distanze e delle vedute, per effetto dell’iniziativa edificatoria - assistita da titolo abilitativo - della parte controinteressata;
ciò appare sufficiente, anche alla luce dell’insegnamento racchiuso nella sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 dicembre 2021, n. 22, a fondare l’interesse al ricorso, ferma la legittimazione a ricorrere in ragione della vicinitas .

La circostanza della mancata impugnazione della concessione edilizia n. -OMISSIS- è irrilevante, alla luce della conferma della stessa (cfr. supra ), ritualmente impugnata con il ricorso introduttivo del giudizio: si è già detto, infatti, che il nuovo provvedimento, sia pure di contenuto identico al precedente, “ si sostituisce ad esso ” (cfr. cit. Cons. Stato, sez. VI, 30 dicembre 2022, n. 11759).

Infine, dagli atti versati nel fascicolo risulta che la deducente sig.ra -OMISSIS- gestisce una attività ricettiva (tipologia: bed and breakfast ) in Taormina, Via -OMISSIS- n. 2;
inoltre, dall’epigrafe del ricorso introduttivo del giudizio la stessa risulta ivi residente, al pari degli altri deducenti.

Come si ricava dagli atti versati nel fascicolo di causa (cfr. pag. 12 del ricorso), le censure articolate dalla deducente sig.ra -OMISSIS- (identiche per tutti i ricorrenti) sono volte nello specifico alla tutela dell’attività dalla stessa svolta nell’immobile realizzato in Via -OMISSIS- n. 2.

4. Con il primo motivo la parte ricorrente ha dedotto i vizi di Violazione di legge - Violazione degli artt. 39 L.R. 19/72 e art. 21 Norme Attuazione Comune di Taormina, "Lotti Interclusi" e violazione art. 9 D.M. 1414 del 2.4.1.968. Violazione dell'art. 21 nonies L. 241/90 e L.R. 10/91. Eccesso di potere .

Per i deducenti, in sintesi, l’impugnato provvedimento di conferma della concessione edilizia n. 17 si regge sulla qualificazione della porzione su cui insiste il terreno quale “lotto intercluso”, qualificazione che non era stata data - tanto era inverosimile - dallo stesso progettista, né in sede di richiesta di concessione edilizia né in sede di richiesta di variante.

Aggiungono i deducenti che nel caso che ci occupa l'art. 39 richiamato è inapplicabile per le seguenti ragioni.

a) Persino nel caso in cui si potesse configurare nel caso specifico la sussistenza del lotto intercluso, l'art. 39, in combinato disposto con l'art. 21 NTA, esclude che lo stesso possa consentire la realizzazione di costruzioni in deroga alla normativa sulle distanze tra abitazioni: le citate norme, infatti, prevedono la deroga rispetto ai parametri inerenti la densità edilizia, la superficie massima, l'altezza massima ed il rispetto del preesistente allineamento stradale e nessun riferimento si fa nell'art. 21 NTA al rispetto delle distanze.

Aggiungono i ricorrenti che con nota prot. n.-OMISSIS-il Comune di Taormina ha chiesto un parere alla Regione, richiesta evasa dall'Assessorato Territorio ed Ambiente, U.O. 2, con nota prot. n.-OMISSIS-, che afferma che la deroga descritta dall'art. 21 NTA ridisciplina in toto l'edificazione per detti lotti con i parametri edilizi contenuti nel medesimo articolo, precisando però che detti parametri “non disciplinano il distacco fra edifici o la distanza dai confini di proprietà”, consentendo solo l'allineamento stradale (come confermato dalla giurisprudenza).

La mancata rappresentazione grafica delle aperture non era, dunque, “irrilevante” atteso che, nel caso specifico, qualora da detta rappresentazione fosse emerso che le previsioni di distanze dalle aperture nell’immobile dei deducenti non fossero state rispettate non poteva concedersi la concessione edilizia n. 17/09, nemmeno facendo ricorso alla più estensiva normativa sui “lotti interclusi”, che non era richiamata in sede di richiesta di concessione edilizia né nella nota di riscontro della parte controinteressata alla parte ricorrente, ma solo nel momento in cui appariva non rimediabile l'irregolarità commessa.

Aggiunge la parte ricorrente che la distanza di dieci metri imposta rispetto alle pareti finestrate va sempre rispettata e, nel caso specifico, i dieci metri imposti dalla citata norma non sono rispettati, con violazione della norma stessa, non derogabile dalla previsione dell'art. 39 L.R. 19/1972.

b) Inoltre, aggiungono gli esponenti, nel caso che occupa, non sussistono - o comunque non risultano verificati dalla P.A. - nemmeno gli altri requisiti richiesti dall'art. 21 N.T.A. e dall'art. 39 L.R. 19/1972 per la configurabilità del lotto intercluso, in quanto non vi è prova - né il provvedimento impugnato la fornisce - che sia stata rispettata la densità edilizia fondiaria massima e l'altezza massima (dalla documentazione in possesso dei ricorrenti emerge piuttosto che non sussista del tutto il requisito della superficie di mq 120,00).

Evidenziano i ricorrenti che per costante interpretazione, la disposizione di cui all'art. 39 della L.R. 19/1972 ha carattere eccezionale e deve essere interpretata in maniera rigorosa e restrittiva, non potendo essere utilizzata a soddisfare interessi nuovi, quali ad esempio l'edificare a condizioni più vantaggiose di colui che è divenuto titolare di un determinato lotto per successione ereditaria o donazione;
inoltre, le disposizioni agevolative in questione si applicano ai lotti di terreno che posseggono le caratteristiche richieste dalla legge al momento della prima presentazione dei piani regolatori generali o dei programmi di fabbricazione da parte dei Comuni all'Assessorato regionale dello sviluppo.

Da una verifica storica dell'immobile in questione sarebbe stato facile evincere che fino al -OMISSIS-, della parte controinteressata costituiva unico fondo con le altre particelle tutte di proprietà del sig. -OMISSIS-;
pertanto, alla predetta data, non solo il fondo non era affatto intercluso, nemmeno nell'accezione empirica del termine, ma superava i limiti richiesti dalla normativa per rientrare nelle deroghe di cui al cit. art. 39 (e probabilmente per tale motivo con nota prot.