TAR Catania, sez. IV, sentenza 2010-10-28, n. 201004249

N. 04249/2010 REG.SEN.

N. 03374/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3374 del 2007, proposto da:
Deanco Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Nicolò D'Alessandro, con domicilio eletto presso il suo studio, a Catania, piazza Lanza 18/A;

contro

Comune di Santa Domenica Vittoria (Me);

nei confronti di

Calabrese Costruzioni Srl, rappresentata e difesa dall'avv. B C, con domicilio eletto presso Ignazio Bonaccorsi, a Catania, via S.Maria di Betlemme 18;

per l'annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento di aggiudicazione definitiva all’impresa controinteressata della gara relativa a “interventi urgenti per il consolidamento e messa in sicurezza dell’area est interessata al movimento franoso del complesso stalle sociali”;
del silenzio rigetto formatosi sul ricorso in opposizione presentato il 26 ottobre 2007;
dei verbali di gara (ammissione dei partecipanti, aggiudicazione provvisoria – verbale del 16.10.2007 – e definitiva);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Calabrese Costruzioni Srl;

Visto il ricorso incidentale proposto dalla Calabrese Costruzioni Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010 il dott. D T e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune intimato ha indetto una gara per l’affidamento dei lavori relativi a “interventi urgenti per il consolidamento e messa in sicurezza dell’area est interessata al movimento franoso del complesso stalle sociali”, con importo a base d’asta di € 662.454,32.

Espletata la procedura di gara in data 17 ottobre 2007, la stazione appaltante ha comunicato all’odierna ricorrente che la medesima era risultata seconda aggiudicataria dei lavori, con il ribasso del 7,315%.

Il 26 ottobre la ricorrente ha presentato opposizione, rilevando che l’aggiudicataria aveva presentato il documento unico di regolarità contributiva – DURC, rilasciato a Messina il 21 giugno 2007, senza la specifica dichiarazione che “il medesimo certificato è rilasciato per i lavori privati in edilizia ai sensi dell’articolo 86 c. 10 D.Lvo n. 276/2003 ed è valido 90 (novanta) giorni dalla data del rilascio”.

Con atto notificato il 15.12.2007, depositato il successivo 27.12, la ricorrente ha impugnato gli atti di gara.

Con atto notificato l’11.01.2008, depositato il successivo 15.01, la controinteressata ha proposto ricorso incidentale.

Alla pubblica udienza del 13.10.2010 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

L'esame del ricorso incidentale assume rilievo pregiudiziale, in ragione della funzione difensiva e conservativa che è propria di tale mezzo di impugnazione, quale strumento di tutela della posizione del controinteressato. Infatti, è conforme a principi fondamentali del diritto processuale che l'esame del ricorso incidentale si svolga prioritariamente, in modo da paralizzare, in caso di fondatezza, la cognizione dell'impugnazione principale e l'interesse all'accertamento del difetto di legittimazione del ricorrente incidentale assume carattere recessivo e secondario (ed infatti, nella specie, il giudizio si arresta ad un momento logicamente anteriore, cui si collega l'effetto dell'accertamento dell'inutilità della impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non avrebbe comunque potuto beneficiare della esclusione dell'aggiudicatario) (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 14 aprile 2008 n. 1600).

Nel caso di specie il ricorso incidentale, incentrato sulla mancata produzione, da parte della ricorrente principale, del GAP, risulta fondato.

Con sentenza n. 106 del 19.01.2009 questa Sezione ha già avuto modo di recepire quell’orientamento giurisprudenziale che ha chiarito che il modulo G.A.P. è stato istituito dalla L. 12 ottobre 1982 n. 726 al fine di consentire all'Alto Commissario per il coordinamento della lotta contro la delinquenza mafiosa di avere immediato accesso a notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico delle imprese partecipanti a gare pubbliche.

In particolare, l'art. 1, comma 5, del D.L. 6 settembre 1982 n. 629, convertito in L. 12 ottobre 1982 n. 726, dispone che “a richiesta dell'Alto commissario, le imprese, sia individuali che costituite in forma di società aggiudicatarie o partecipanti a gare pubbliche di appalto o a trattativa privata, sono tenute a fornire allo stesso notizie di carattere organizzativo, finanziario e tecnico sulla propria attività, nonché ogni indicazione ritenuta utile ad individuare gli effettivi titolari dell'impresa ovvero delle azioni o delle quote sociali”.

Con sentenza 6 maggio 1998 n. 298, il C.G.A. ha chiarito che "l'obbligo di presentare il modello G.A.P. sin dalla fase del concorso risponde ad una esigenza sostanziale: consentire all'Alto Commissario per il coordinamento della lotta contro delinquenza mafiosa di avere accesso a notizie riguardanti le imprese che partecipano alle pubbliche gare, posto che anche la sola partecipazione può costituire utile dato per rilevare la ingerenza della criminalità organizzata nei rapporti economici con l'amministrazione pubblica".

L'essenzialità della produzione del predetto modulo G.A.P. è stata ribadita dallo stesso Giudice di appello con decisione del 3 marzo 2003 n. 94, con la quale è stato affermato testualmente:

" ... con riferimento all'obbligo di presentazione del modello G.A.P. deve ritenersi che il documento in questione adempia, ai sensi delle leggi n. 726/1982 e 410/ 1991, ad una essenziale funzione di tutela dell'ordine pubblico quale indefettibile strumento conoscitivo ai fini della lotta contro le infiltrazioni della delinquenza mafiosa nel settore dei pubblici appalti, con la conseguenza che la rilevanza sostanziale dell'interesse pubblico sotteso alla clausola inosservata implica, pur in difetto di espressa previsione della lex specialis, l'esclusione dalla gara dell'impresa resasi inadempiente".

In sostanza, il concorrente che non produce il modulo G.A.P. dev’essere escluso anche quando nel bando non sia contenuta un'esplicita comminatoria di esclusione (cd. eterointegrazione).

Da ciò consegue, in accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale, ed assorbite ulteriori censure non esaminate, l’inammissibilità del ricorso principale, per difetto di interesse.

Le spese seguono la soccombenza, e liquidate in dispositivo.