Pubblicato il 02/05/2023

N. 00586/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01549/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1549 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Acciona Facility Service s.a., in persona del legale rappresentante pro tempore - in proprio e quale mandataria del RTI costituito con Getec Italia s.p.a. (già Antas s.p.a.) - rappresentata e difesa dall'avvocato S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Fondazione Musei Civici di Venezia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A L, C G e M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della delibera del Consiglio di Amministrazione del 3 novembre 2022 della Fondazione Musei Civici di Venezia;

- del bando di gara, del disciplinare di gara del capitolato speciale descrittivo e prestazionale e i relativi allegati, nonché la documentazione illustrativa e tecnica con cui la Fondazione Musei Civici di Venezia ha indetto l’“ Affidamento in appalto del servizio di pulizia, sanificazione, disinfezione, derattizzazione, disinfestazione e deodorizzazione nelle sedi della fondazione musei civici di VENEZIA CIG: 95049916B4, lotto unico”;

- di tutti gli atti prodromici, connessi o comunque consequenziali, che incidano sfavorevolmente nella sfera giuridico patrimoniale della ricorrente;

nonché

per l'accertamento e declaratoria dell'obbligo della Fondazione musei civici di Venezia di aderire alla convenzione stipulata dalla ricorrente con Consip s.p.a., relativa al Lotto 1 nell'ambito della gara a procedura aperta per la fornitura “ di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati all'art. 101 del d.lgs. n. 42/2004 per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell'art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell'art. 58 legge n. 388/2000” ;

e con conseguente condanna della stessa Fondazione a disporre il subentro della ricorrente nel servizio, eventualmente nelle more della aggiudicazione della procedura e previa declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Acciona Facility Service s.a. il 2 febbraio 2023:

- della delibera del Consiglio di Amministrazione del 3 novembre 2022 della Fondazione Musei Civici di Venezia (lett. F), depositata in data 9 gennaio 2023 dalla Amministrazione resistente - di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso ai precedenti ancorché non cognito, che incida sfavorevolmente nella sfera giuridico patrimoniale della ricorrente;

nonché per l’accertamento e declaratoria dell’obbligo della Fondazione Musei Civici di Venezia di aderire alla convenzione stipulata dalla ricorrente con Consip s.p.a., relativa al Lotto 1 nell’ambito della gara a procedura aperta per la fornitura di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati all’art.101 del d.lgs n. 42 del 2004 per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 26 legge n. 488 del 1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388 del 2000, con conseguente condanna della stessa Fondazione a disporre il subentro della ricorrente nel servizio, eventualmente nelle more della aggiudicazione del procedura e previa declaratoria di inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato;

- con riserva di agire separatamente per il risarcimento per equivalente monetario, ai sensi e nei termini di cui all’art. 30, comma 5, cod. proc. amm., nella denegata in cui non venisse accolta la domanda di risarcimento in forma specifica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Fondazione Musei Civici di Venezia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2023 il dott. F D e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. All’esito di una procedura aperta indetta da Consip s.p.a. con bando pubblicato in data 31 luglio 2015, l’RTI costituito da Acciona Facility Service s.a. (in seguito, Acciona), quale mandataria, con Getec Italia s.p.a ., Operosa s.p.a. e Consorzio Del Bo – Società Consortile Stabile (in seguito,

RTI

Acciona), risultava aggiudicatario della “ Fornitura di servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati all’art. 101 del d.lgs. n. 42/2004 per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000 - lotto 3 ”, (

CIG

63460974E9) per i territori delle Regioni Veneto e Friuli Venezia Giulia, nei limiti e fino alla concorrenza dell’importo massimo di Euro 62.000.000,00 IVA esclusa.

1.1. In data 30 settembre 2022 Consip s.p.a. e l’

RTI

Acciona stipulavano la relativa convenzione, che diveniva efficace in data 20 ottobre 2022.

2. Con bando pubblicato in data 28 novembre 2022, la Fondazione Musei Civici di Venezia indiceva la procedura aperta ai sensi dell’art. 58 del d.lgs. n. 50 del 2016 “ per l’affidamento in appalto del servizio di pulizia, sanificazione, disinfezione, derattizzazione, disinfestazione e deodorizzazione ” nelle sue sedi, per la durata di 3 anni, con applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’importo complessivo a base di gara di Euro 4.385.670,22.

3. Con il ricorso in esame la società Acciona, in proprio e nella qualità di mandataria dell’

RTI

Acciona, ha impugnato gli atti di indizione della procedura sulla base dei seguenti motivi.

I – Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 26, commi 3 e 3 bis, della legge n. 488 del 1999, dell’art. 1, commi 512 - 520 della legge n. 208 del 2015, dell’art. 1, comma 499, della legge n. 296 del 2006;
dell’art. 1 della legge n. 135 del 2012. Eccesso di potere, carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione del principio del legittimo affidamento. Obbligo di attivazione Consip .

La Fondazione sarebbe “ un ente strumentale/organismo in house del Comune di Venezia ” e come tale ai sensi dell’art. 26, comma 3, della legge n. 488 del 1999, dell’art. 1, commi 510 e 512, della legge n. 208 del 2015, dell’art. 1, comma 499, della legge n. 296 del 2006 e dell’art. 1, comma 3, della legge n. 135 del 2012, avrebbe l’obbligo di effettuare gli acquisti di beni e servizi per il tramite delle convenzioni Consip disponibili.

II - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26, comma 3 bis, della legge n. 488 del 1999 e dell’art. 3 della legge 241 del 1990 .

In violazione dell’art. 26, comma 3- bis , della legge n. 488 del 1999 la Fondazione non avrebbe trasmesso la delibera di indizione della gara alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza.

Le Amministrazioni pubbliche avrebbero la possibilità di attivare propri strumenti di negoziazione nelle sole ipotesi in cui tale opzione sia orientata a conseguire condizioni economiche più favorevoli rispetto a quelle fissate all’esito delle convenzioni-quadro Consip.

III – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012, e dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Sull’obbligo della previa comparazione tra gli esiti delle gare con quelli delle gare Consip. Eccesso di potere, carenza di istruttoria e omesso e/o difetto di motivazione .

La Fondazione non avrebbe effettuato alcuna comparazione con gli esiti della gara Consip, omettendo di motivare in ordine alla maggiore economicità della scelta di ricorrere al mercato.

IV - Violazione e/o falsa applicazione dell’art 26, comma 3, legge n. 488 del 1999. Sulla maggior economicità della gara Consip. Eccesso di potere, carenza di istruttoria e difetto di motivazione .

La convenzione stipulata dall’

RTI

Acciona con Consip avrebbe ad oggetto il medesimo servizio affidato con la procedura indetta dalla Fondazione e sarebbe più conveniente anche sotto il profilo prestazionale in quanto consentirebbe alla resistente di “ giovarsi anche di ulteriori servizi ”, quali la manutenzione degli immobili e il servizio di facchinaggio nonché di beneficiare della gestione unitaria del contratto.

Dalla comparazione dei due capitolati, emergerebbe che il servizio afferente la convenzione Consip sarebbe “ decisamente più specifico ” e garantirebbe “ uno standard qualitativo enormemente superiore a fronte di un miglior impiego delle risorse finanziarie ”. La Convenzione Consip consentirebbe di “ selezionare le prestazioni necessarie anche integrative di quelle di base ”.

In particolare la Fondazione “ avrebbe una pluralità di servizi tecnico- manutentivi attraverso un unico interlocutore ” e conseguirebbe “ un risparmio di gestione attraverso la riduzione dei guasti e delle tempistiche di inutilizzabilità degli impianti, l’operatività a costi certi e programmabili, in funzione delle mutevoli esigenze e necessità ”, ottenendo infine anche “ la razionalizzazione e semplificazione degli oneri gestionali e burocratici ”.

Il costo del servizio previsto dalla Convenzione sarebbe più basso di quello indicato a base d’asta dalla Fondazione.

Dagli atti di indizione della procedura non emergerebbe alcuna motivazione in ordine ai presupposti richiesti dall’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 per indire una autonoma procedura né in ordine alla maggiore convenienza della stessa.

La Fondazione avrebbe dovuto procedere alla revoca in autotutela della gara anche in ragione del disposto dell’art. 1, comma 1, della legge n. 135 del 2012 che sanziona con la nullità il contratto stipulato in violazione dell’obbligo di adesione alle convenzioni Consip.

4. La Fondazione, costituitasi in giudizio, ha depositato in data 9 gennaio 2023 la delibera del 3 novembre 2022 con cui il Consiglio di Amministrazione ha approvato gli atti di gara, e in via preliminare ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ed interesse in quanto non vi sarebbe coincidenza e sovrapponibilità tra i servizi oggetto di gara e quelli oggetto della convenzione Consip sottoscritta da parte ricorrente.

Nel merito la Fondazione ha rilevato, in particolare, che la stazione appaltante – in quanto non qualificabile come ente pubblico, né come società in house e nemmeno come organismo di diritto pubblico - non rientra tra i soggetti obbligati ad aderire alle convenzioni Consip né tra quelli che ne devono applicare i relativi parametri di prezzo-qualità.

5. Con ordinanza n. 40 del 16 gennaio 2023, questa Sezione respingeva la domanda cautelare proposta dalla ricorrente evidenziando che il servizio “ non pare coincidente-sovrapponibile a quello oggetto della convenzione Consip ” e che la Fondazione “ pare avere natura di organismo di diritto pubblico e non possa invece essere qualificata Amministrazione statale né ente pubblico e nemmeno ‘società in house providing’” .

6. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato e depositato in data 2 febbraio 2023, parte ricorrente, ha altresì impugnato la delibera del Consiglio di Amministrazione della Fondazione del 3 novembre 2022 sulla base dei seguenti motivi, con cui ha in definitiva riproposto, con diversa formulazione, le medesime censure già contenute nel ricorso introduttivo.

I - Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 26, comma 3 e 3 bis, della legge n. 488 del 1999, dell’art. 1, commi 510 - 512 – 520, della legge n. 208 del 2015, dell’art. 1, comma 449, della legge n. 296 del 2006;
dell’art. 58, comma 1, della legge n. 388 del 2000;
dell’art. 1 della legge 135 del 2012. Dell’art. 9 del d.l. n. 66 del 2014. Eccesso di potere, carenza di istruttoria e difetto di motivazione. Violazione del principio del legittimo affidamento. Obbligo di attivazione Consip .

La Fondazione avrebbe natura di “ ente strumentale/organismo del Comune di Venezia ” in quanto il Comune l’avrebbe istituita nel 2008, ne sarebbe il socio di maggioranza nonché il fondatore-promotore e provvederebbe alla nomina dei relativi componenti. Inoltre la Fondazione perseguirebbe un interesse pubblico e non avrebbe fini di lucro.

Pertanto, in base all’art. 9, comma 3, del d.l. n. 66 del 2014, come modificato dall’art. 1, comma 499, della legge n. 208 del 205, la Fondazione avrebbe l’obbligo di aderire alle convenzioni Consip disponibili.

La Fondazione non avrebbe rispettato le condizioni - previste dall’art. 1, comma 510, della legge n. 208 del 2015 – che avrebbero consentito alla stazione appaltante di non aderire alla convenzione Consip.

In particolare la Fondazione non avrebbe indicato le ragioni per le quali “ il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali ”;
inoltre non si sarebbe “ previamente munita della autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice e trasmessa alla Corte dei Conti ”.

II – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 26, comma 3 bis, della legge n. 488 del 1999 e dell’art. 3 della legge 241 del 1990 .

Nella delibera del c.d.a. della Fondazione del 3 novembre 2022 non vi sarebbe traccia dell’invio agli organi di controllo della comunicazione - richiesta dall’art. 26, comma 3 bis , della legge n. 488 del 1999 - della decisione di non aderire alla convenzione Consip e di indire una gara autonoma.

III - Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, comma 13, del d.l. n. 95 del 2012, dell’art. 26 della legge 499 del 1988 e dell’art. 3 della legge 241 del 1990. Sull’obbligo della previa comparazione economica tra gli esiti delle gare con quelli delle gare Consip. Eccesso di potere, carenza di istruttoria e omesso e/o difetto di motivazione .

Dal verbale del Consiglio di Amministrazione svoltosi il 3 novembre 2022 emergerebbe che la Fondazione, in violazione dell’art. 26, comma 3, della legge n. 499 del 1988, avrebbe omesso ogni comparazione economica con gli esiti della gara Consip.

La Fondazione avrebbe invece dovuto motivare la scelta di non aderire alla convenzione Consip.

IV - Violazione e/o falsa applicazione dell’art 26, comma 3, della legge n. 488 del 1999. Sulla maggior economicità della gara Consip. Eccesso di potere, carenza di istruttoria e difetto di motivazione .

I servizi oggetto della convenzione Consip sarebbero coincidenti con quelli oggetto dell’appalto, essendo compresi nelle attività di pulizia e igiene ambientale sia il “ Servizio di Pulizia ”, sia il “ Servizio di Disinfestazione ”, sia la “ Raccolta e Smaltimento di rifiuti speciali ”.

La Convenzione Consip sarebbe altresì più conveniente in quanto comprensiva del servizio di manutenzione degli immobili e del servizio di facchinaggio.

7. In vista della discussione del ricorso le parti hanno depositato memorie e repliche in cui hanno sviluppato le proprie difese.

8. All’udienza del 22 marzo 2023, dopo approfondita discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Parte ricorrente propone quattro ordini di censure con cui lamenta:

- con il primo motivo del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti, che la Fondazione avrebbe violato l’obbligo di aderire alla convenzione Consip dalla stessa sottoscritta;

- con il secondo motivo del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti, che la Fondazione non avrebbe provveduto agli adempimenti che la stazione appaltante è tenuta a rispettare nel caso non intenda aderire alla convenzione Consip: la Fondazione, in particolare, non avrebbe provveduto alla comunicazione della delibera di indizione della gara alle strutture e agli uffici preposti al controllo di gestione, per l’esercizio delle funzioni di sorveglianza e di controllo di propria competenza;

- con il terzo motivo del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti, che la Fondazione non avrebbe svolto alcuna comparazione con gli esiti della gara Consip, omettendo di motivare in ordine alla maggiore economicità della scelta di ricorrere al mercato;

- con il quarto motivo del ricorso introduttivo e del ricorso per motivi aggiunti, che le condizioni previste dalla convenzione Consip sarebbero più vantaggiose per la Fondazione, in quanto sarebbero previsti servizi aggiuntivi, la qualità delle prestazioni sarebbe maggiore e i costi sarebbero inferiori.

1.1. Tali censure non sono tuttavia fondate in quanto sono tutte basate su due presupposti che non possono essere condivisi e segnatamente sul duplice assunto:

a) che l’oggetto della convenzione Consip sottoscritta dalla ricorrente sia sovrapponibile a quello della procedura impugnata e comunque idoneo a soddisfare le esigenze della Fondazione;

b) che la Fondazione sia un’amministrazione pubblica o comunque un soggetto obbligato ad aderire alle convenzioni Consip.

2. Quanto al primo presupposto – la sostenuta sovrapponibilità dei servizi – va rilevato che la procedura impugnata ha ad oggetto “ i servizi di pulizia, sanificazione, disinfezione, derattizzazione, disinfestazione e deodorizzazione necessari a garantire il massimo livello di pulizia e igiene presso le strutture museali ed amministrative della Fondazione, con particolare attenzione alla prevenzione della diffusione e trasmissione delle malattie infettive (quali ad esempio SARS-CoV-2)” (art. 1 del capitolato della Fondazione).

La Convenzione Consip invece riguarda i “ Servizi integrati, gestionali ed operativi, da eseguirsi negli istituti e luoghi di cultura pubblici individuati all’art. 101 del d.lgs. n. 42/2004 per le pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 26 legge n. 488/1999 e s.m.i. e dell’art. 58 legge n. 388/2000 ” (Disciplinare di gara Consip).

Come rilevato dalla resistente, la Convenzione Consip ha ad oggetto un “ appalto per servizi di Facility Management ” (cfr. premesse capitolato tecnico Consip, allegato n. 8 della ricorrente) che comprende una pluralità di servizi articolati in “ Servizi di governo ” e “ Servizi Operativi ”, tra cui i “ Servizi di manutenzione ”, i “ Servizi di Pulizia e Igiene ambientale ” e “ Altri Servizi Operativi ” (cfr. art. 3 del capitolato Consip), con l’obiettivo di attivare un “ processo di razionalizzazione delle spese di manutenzione e dei servizi relativi agli immobili in uso a qualsiasi titolo alle Pubbliche Amministrazioni ” (art. 1 del capitolato Consip).

Inoltre l’art.