Pubblicato il 09/02/2023

N. 00352/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03418/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3418 del 2022, proposto da
Drive Line Service Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati R B, C C L G, E A, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio C C L G in Roma, Lungotevere dei Mellini 24;

contro

Trenord S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Y M, con domicilio eletto presso gli uffici della sede di Trenord srl in Milano, piazzale Cadorna 14 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento, non conosciuto, di esclusione dalla gara per l'affidamento del “servizio di revisione e riparazione motore 7007163” (

CIG

9302606153), la cui motivazione è stata comunicata in data 6.12.2022;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Trenord S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 11 gennaio 2023 il dott. Fabrizio Fornataro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato che, in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata, adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio e l’avvenuta esaustiva trattazione delle questioni oggetto di giudizio.

Considerato che ai sensi degli art. 60 cpa, 120, comma 10, cpa e 74 cpa la motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo, ovvero, se del caso, ad un precedente conforme.

Il Tribunale evidenzia che:

- è infondata l’eccezione di irricevibilità sollevata dall’amministrazione resistente;

- l’amministrazione, oltre a non avere effettuato la pubblicazione di cui all’art. 29 del d.l.vo 2016 n. 50, si è limitata a trasmettere la nota del 19.10.2022 ove si afferma che “l'offerta relativa alla seguente negoziazione non è stata presa in considerazione … Siamo spiacenti di non poter accettare la sua offerta;
Trenord Srl la ringrazia per la sua partecipazione. Se desidera ottenere maggiori informazioni, La invitiamo ad utilizzare lo strumento di messaggistica online presente sulla piattaforma”;

- anche assumendo che tale nota integri una comunicazione dell’esclusione, ex art. 76, comma 5, del d.l.vo 2016, va osservato che, nonostante le richieste avanzate da Drive Line in data 19.10.2022, 3.11.2022 e 24.11.2022 – in coerenza con quanto indicato dalla stessa Trenord – la stazione appaltante non ha fornito alcun chiarimento, né ha comunicato i motivi del rigetto dell’offerta, secondo la previsione dell’art. 76, comma 2, del codice dei contratti pubblici;

- a fronte della formale istanza di accesso presentata in data 18.11.2022, Trenord ha trasmesso il verbale di esclusione redatto dalla Commissione solo in data 6.12.2022, accogliendo la richiesta di ostensione, mentre il ricorso è stato notificato il 19.12.2022 e depositato il 21.12.2022;

- solo con all’esito dell’accesso si è realizzata l’acquisizione di informazioni adeguatamente dettagliate tali da consentire la presentazione dell’impugnazione, fermo restando che il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, mentre resta esclusa la necessità di previa proposizione di un ricorso “al buio” (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl., n. 12 del 2 luglio 2020;
Consiglio di Stato, sez. V, 4 ottobre 2022, n. 8496;
Corte di Giustizia UE, Sez. IV, ord. 14 febbraio 2019, C-54/ 18 - Cooperativa Animazione Valdocco);

- del resto, l’amministrazione non rispondendo alle richieste di chiarimenti avanzate immediatamente dalla ricorrente, e reiterate con due solleciti, ha posto in essere comportamenti dilatori che hanno precluso l’immediata conoscenza del provvedimento di esclusione e delle ragioni ad esso sottese e ciò esclude la decorrenza del termine di impugnazione (cfr. giur cit., nonché Consiglio di Stato, Sez. III, 6 marzo 2019, n. 1540);

- ne deriva che il ricorso è stato tempestivamente proposto in ragione del tempo in cui l’amministrazione ha consentito alla ricorrente di prendere conoscenza del provvedimento di esclusione e del suo contenuto, con conseguente infondatezza dell’eccezione di irricevibilità.

Il ricorso è fondato.

- il provvedimento di esclusione si basa sulla circostanza che in data 14.02.2017, una diversa stazione appaltante ha disposto la risoluzione di un contratto di appalto affidato alla ricorrente per grave inadempimento contrattuale, ex art. 80, comma 5, del d.l.vo 2016 n. 50;

- la giurisprudenza precisa che è irrilevante, ai fini della legittima partecipazione ad una gara, il fatto integrante una delle cause di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, del d.l.co 2016 n. 50 qualora sia stato commesso oltre tre anni prima dell’indizione della gara, come nel caso di specie;

- invero, la richiesta di offerta, avanzata ai sensi dell’art. 36, comma 2 lettera b, del d.l.vo n. 50/2016, risale al 21.07.2022, sicché il fatto preso in esame dalla stazione appaltante non era valutabile ai sensi dell’art. 80, comma 5, cit.;

- tale assetto deriva dalla diretta applicazione dell’art. 57, § 7, della direttiva 2014/24/UE, il quale ha previsto, in termini generali, che il periodo di esclusione per i motivi di cui al paragrafo 4 (all’interno del quale rientrano sia la causa di esclusione dei gravi illeciti professionali – art. 80, comma 5 lett. c, del codice dei contratti pubblici - sia quella delle “false dichiarazioni … richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione” - art. 80, comma 5 lett. h) - non può essere superiore a “tre anni dalla data del fatto in questione” (cfr. Corte di Giustizia dell’U.E., Sezione IV, 24 ottobre 2018, C-124/17”;

- la norma eurounitaria ha un’efficacia diretta (c.d. “verticale”) nell’ordinamento interno e risulta di immediata applicabilità (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 21 novembre 2018, n. 6576);

- per effetto della diretta applicazione della norma unionale, il fatto astrattamente idoneo a integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), cessa di avere rilevanza, a questi fini, una volta decorsi tre anni dalla data della sua commissione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 agosto 2020, n. 4934;
id, sez V, 26 agosto 2020, n. 5228;
Consiglio di Stato 2021 n 6233);

- ne deriva la fondatezza dell’impugnazione in esame.

In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.