TAR Reggio Calabria, sez. I, sentenza 2011-07-08, n. 201100605

N. 00605/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00073/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

Sezione Staccata di Reggio Calabria

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 73 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
G S e L Z rappresentati e difesi dall'avv. N C, con domicilio eletto presso N C Avv. in Reggio Calabria, via Possidonea n. 46/B;

contro

Comune di Reggio di Calabria, rappresentato e difeso dall'avv. M D T, con domicilio eletto presso M D T, Avv. in Reggio Calabria, via Castello, n.1;

Comune di Reggio di Calabria Dirigente Generale Settore Urbanistica U.O. di II Livello "Edilizia Pubblica e Privata;

Comune di Reggio di Calabria Dirigente Sportello Unico Per Le Attività Produttive "Area dello Stretto";

nei confronti di

Società R.C. Service S.n.c. di Catalano Carmelo &
C., rappresentata e difesa dall'avv. Rosario Infantino, con domicilio eletto presso Rosario Infantino, Avv. in Reggio Calabria, via S. Caterina, Trav. Privata, n.21;

per l'annullamento

del provvedimento n. 139/2009 costituente variante in corso d'opera al permesso a costruire n. 81/2008, provvedimento rilasciato dal Comune di Reggio Calabria il 30.11.2009;

del permesso a costruire n. 81/2008, rilasciato al Comune di Reggio Calabria il 2.7.2008;

nonché della nota prot. n. 33284 del 10.2.2010 di revoca dell’ordinanza n.227654 del 30.12.2009.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Reggio di Calabria e della Società R.C. Service S.n.c. di Catalano Carmelo &
C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2011 il dott. D Z e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

I ricorrenti Sigg.ri Zappone – Sammarco, coniugi, sono proprietari di un immobile a tre elevazioni fuori terra, destinato ad abitazione, sito in Reggio Calabria alla via Demetrio Tripepi n. 101.

In area adiacente al fabbricato di loro proprietà vi è un lotto di terreno di proprietà della Ditta RC Service s.n.c. di Catalano Carmelo &
C., odierna controinteressata, sul quale insisteva un vecchio edificio a due elevazioni, composto da due corpi di fabbrica con tetto a falda posti in collegamento tra loro.

La predetta società in data 02.07.2008, ha ottenuto permesso a costruire n. 81/2008, per la realizzazione di un corpo di fabbrica in c.a. da destinare alle attività di Bed &
Breakfast.

L’intervento edilizio realizzando veniva qualificato, nella relazione tecnica recepita dall’atto abilitativo, quale l’intervento di demolizione e successiva ricostruzione a vecchia sagoma del precedente fabbricato con aumento di volumetria entro i limiti massimi del 20% (aumento consentito dalle NTA del Comune di Reggio Calabria).

In virtù di tale provvedimento, la RC Service snc dava avvio ai lavori di edificazione del manufatto, procedendo all’integrale demolizione del vecchio fabbricato ed alla realizzazione, sul terreno di sedime, di un nuovo corpo di fabbrica a più elevazioni, costituito da 2 porzioni: quella prospiciente la via Demetrio Tripepi, avente tre elevazioni con tetto a due falde, e quella interna, avente sei elevazioni.

A seguito di istanza di accesso agli atti avanzata nei confronti dell’Amministrazione Comunale di Reggio Calabria, gli odierni ricorrenti entravano in possesso della documentazione afferente il permesso di costruire n. 81/2008, tra cui i relativi elaborati progettuali e procedevano ad instaurare un giudizio per denuncia di nuova opera dinanzi al Tribunale civile di Reggio Calabria al fine di ottenere l’inibitoria dell’attività posta in essere dalla Società RC Service (le predette circostanze in fatto rilevano ai fini della valutazione della tempestività del ricorso avverso l’originario permesso di costruire).

Nelle more (più precisamente il 30.11.2009) la società resistente otteneva una variante all’originario permesso a costruire che prevedeva un’ulteriore sopraelevazione per altri tre piani in aderenza alla terrazza dell’immobile di proprietà dei ricorrenti su via Tripepi con copertura piana ( mediante collegamento della parte anteriore a quella posteriore, con la formazione di una terrazza munita di ringhiera, che consente l’affaccio anche su tutto il fabbricato Sammarco).

Proseguiva, per ciò, nella costruzione del proprio fabbricato, realizzando le strutture indicate dal nuovo elaborato progettuale: ulteriori tre piani nella parte anteriore del fabbricato invece, dei tre piani f.t. del progetto originario (si vedano al riguardo le riproduzioni fotografiche che ritraggono lo stato dei luoghi per cui è causa).

Con il ricorso principale i ricorrenti impugnano sia la variante in corso d’opera n. 139/2009, rilasciata dal Comune di Reggio Calabria il 30.11.2009, sia il precedente permesso a costruire n. 81/2008.

Con ricorso per motivi aggiunti gli stessi coniugi Zappone – Sammarco impugnano il provvedimento prot. n. 33284 del 10.2.2010 di revoca dell’ordinanza di sospensione dei lavori n.227654 del 30.12.2009, precedentemente disposta, sostanzialmente reiterando le stesse censure già mosse avverso i provvedimenti impugnati con il ricorso principale.

Il Comune e la Società controinteressata (che ha anche proposto ricorso incidentale avverso l’atto impugnato con motivi aggiunti) si sono costituiti in giudizio, eccependo in primo luogo la tardività del ricorso e contestandone la fondatezza nel merito.

Concessa la tutela cautelare, il ricorso è stato tratto in decisione all’udienza dell’8.6.2011.

Venendo alle doglianze proposte contro gli atti impugnati, i ricorrenti ne contestano la legittimità con quattro censure che possono sinteticamente essere così compendiate: il fabbricato erigendo, per le sue caratteristiche di sagoma e volumetria, non potrebbe qualificarsi diversamente da una nuova costruzione, attesa la radicale difformità da quello demolito, sicché non vi sarebbe possibilità alcuna di considerare l’intervento come demolizione e successiva ricostruzione a vecchia sagoma del precedente fabbricato con aumento di volumetria entro i limiti massimi del 20% (aumento consentito dall’art. 19 NTA del Comune di Reggio Calabria).

In altri termini il fabbricato assentito, essendo in realtà una nuova costruzione, non potrebbe giovarsi di un permesso di costruire fondato e giustificato sulla base delle natura ricostruttiva invece che innovativa del nuovo edificio.

Per il Collegio, il ricorso è parzialmente fondato.

Preliminarmente va circoscritto l’esame del merito alla sola valutazione di legittimità del provvedimento di variante in corso d’opera n. 139/2009, in quanto le censure contro il primo permesso di costruire n. 81/2008 sono irricevibili per tardività.

Il ricorso è stato, infatti, notificato il 27 gennaio 2010.

Come rilevato dalle difese delle controparti, i ricorrenti hanno proposto ricorso per denuncia di nuova opera il 15.10.2009 (la circostanza espressamente dichiarata dalla controinteressata nella memoria di costituzione datata 20.3.2010, non è stata mai contestata e può per ciò ritenersi dimostrata in virtù del principio di non contestazione) e, come da essi stessi dichiarato in ricorso, ancor prima hanno ottenuto l’ostensione degli atti, ivi compresi gli elaborati progettuali relativi al primo permesso di costruire, a seguito di istanza di accesso che ha, dunque, consentito loro di conoscere pienamente la consistenza della prima opera assentita.

Rispetto a tale data, evidentemente i termini decadenziali risultano già decorsi alla data di proposizione del ricorso principale.

D’altro canto, però, deve anche rilevarsi che le censure mosse, in realtà, si appuntano essenzialmente sulla consistenza dell’opera risultante dalla variante n.139/2009.

Rispetto a questa, rilasciata il 30.11.2009, il ricorso risulta tempestivo, essendo stato notificato il 27.1.2010. Con il che si supera l’eccezione di tardività del ricorso proposta anche relativamente alla parte di esso rivolta contro la variante in corso d’opera.

Tanto premesso, in punto di fatto deve ritenersi parimenti provata (mediante l’esame delle fotografie esibite, nonché attraverso le allegazioni di parte ricorrente non smentite dalle controparti) la consistenza dell’opera assentita con il permesso di costruire in variante, nonché la consistenza dell’edificio preesistente.

Parimenti accertato è il fondamento dell’originario permesso di costruire (demolizione e successiva ricostruzione a vecchia sagoma del precedente fabbricato con aumento di volumetria entro i limiti massimi del 20% - aumento consentito dall’art. 19 delle NTA del Comune di Reggio Calabria -, in quanto tanto si legge espressamente nella relazione tecnica allegata al primo progetto), originario permesso di costruire che ha rappresentato il presupposto giuridico e giustificativo anche del successivo provvedimento, che ha, evidentemente, sostituito integralmente quello precedente, dando assetto definitivo dell’opera erigenda.

Dalla comparazione della consistenza dell’originario manufatto rispetto alla consistenza di quello assentito con la variante emerge una macroscopica diversità tra il demolito e l’edificando (basti pensare che il precedente fabbricato a due piani è stato sostituito da un edificio a sei piani, che supera abbondantemente in altezza tutti gli edifici circostanti).

Come già chiarito nell’ordinanza cautelare, l’aumento del 20% in ipotesi di demolizione e ricostruzione, consentito dalle NTA, è funzionale a permettere una sia pure parziale deroga, per riconoscibili ragioni di pubblica utilità, a regole di carattere più generale, sicché la legittimità della loro applicazione resta condizionata ad una delimitazione rigorosa del loro ambito operativo, non potendosi prescindere dall’effettiva presenza delle esigenze di “adeguamento” ai fili di gronda, di colmo e di facciata delle costruzioni preesistenti, proprio in relazione all’esclusiva finalità della norma di consentire un migliore decoro urbano nelle zone destinate a residenza (v. i principi affermati dal CdS con decisione n.6250/2008).

L’incredibile diversità tra il corpo di fabbrica preesistente e quello in fase di costruzione, nonché l’estraneità di quest’ultimo a qualsivoglia esigenza di adeguamento ai preesistenti fili di gronda (che sono tutti sottodimensionati rispetto al nuovo edificio che “svetta” di svariati metri rispetto alle costruzioni già esistenti nel centro storico della città), esclude la qualificabilità dell’intervento edilizio come demolizione e ricostruzione, in quanto l’aumento di volumetria consentito non produce l’adeguamento ai fili di gronda, di colmo e di facciata delle costruzioni preesistenti, ma anzi introduce un elemento del tutto dissonante rispetto a questi.

Il permesso di costruire in variante va, pertanto annullato, restando consentito, alla società controinteressata, di costruire secondo il progetto di cui al permesso di costruire n. 81/2009, attesa la tardività dell’impugnazione avverso tale atto.

L’atto di revoca dell’ordine di sospensione dei lavori resta travolto, con effetto caducante, dall’accoglimento della prima censura. Il ricorso per motivi aggiunti va, per ciò, dichiarato inammissibile per difetto di interesse.

Il ricorso incidentale proposto avverso di esso egue la stessa sorte.

Le ulteriori censure proposte nel ricorso principale e nel ricorso per motivi aggiunti restano assorbite.

In merito alla domanda risarcitoria vale quanto segue.

I ricorrenti chiedono il risarcimento anche in forma specifica (v. conclusioni ricorso per motivi aggiunti), mediante demolizione del fabbricato.

Attese le conclusioni cui è giunto il Collegio, si ritiene che l’attuale struttura del fabbricato parzialmente costruito in conformità alla variante annullata (la prosecuzione dell’attività edificatoria è stata inibita dall’ordinanza cautelare) non può permanere e ne va disposta la demolizione, fatta salva la possibilità di edificare in base al primo progetto.

Tale tutela si atteggia non solo quale tutela risarcitoria in forma specifica (rectius: tutela reale), ma quale necessario effetto conformativo della pronuncia adottata.

Essa non può valere evidentemente per i danni patrimoniali eventualmente patiti in epoca pregressa alla demolizione, e cioè dalla realizzazione dell’abuso fino alla data della demolizione, ovvero per ulteriori danni di natura patrimoniale.

Di essi tuttavia (cioè danni patrimoniali ulteriori diversi) non vi è prova e la relativa domanda di tutela per equivalente non può essere accolta.

Attesa la parziale soccombenza, le spese vengono compensate per 1/3 e, data la complessità in fatto della controversia, vengono liquidate in dispositivo.