Pubblicato il 25/06/2024

N. 03956/2024 REG.PROV.COLL.

N. 01816/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1816 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Johnson &
Johnson Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG A0389E522F, rappresentata e difesa dagli avvocati M Z, G G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Asl 106 - Napoli 1, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati D C, E D F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Lamonea S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Determina Dirigenziale n. 1006 dell''11.3.2024 con la quale l'Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro ha disposto a favore di Lamonea S.r.l. l'aggiudicazione definitiva della “procedura negoziata ai sensi dell'art. 76, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 36/2023, con aggiudicazione ai sensi dell'art. 108, comma 3, d. lgs. n. 36/2023, per la fornitura annuale di materiale di consumo dedicato ai Generatori GEN 11 a marchio Johnson &
Johnson Medical S.p.A. di proprietà della A.S.L. Napoli 1 Centro ed in dotazione alle Unità di Chirurgia dei PP.OO. Ospedale del Mare, Pellegrini, S. Paolo, S. Giovanni Bosco” (CIG A0389E522F);

- di tutta la normativa di gara, e segnatamente della Lettera di invito alla procedura di gara de qua, nonché di tutti i relativi allegati compreso il Capitolato tecnico.

- della Deliberazione D.G. n. 1974 del 6.11.2023, con la quale l'Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, recependo la proposta del Direttore dell'Unità Operativa Complessa Acquisizione Beni ed Economato, ha approvato l'indizione di una “indagine di mercato / avviso esplorativo per la presentazione di manifestazione di interesse da parte di operatori economici potenzialmente interessati alla fornitura annuale di materiale di consumo dedicato ai Generatori GEN 11 a marchio Johnson &
Johnson di proprietà della A.S.L. Napoli 1 Centro ed in dotazione alle Unità di Chirurgia dei PP.OO. Ospedale del Mare, Pellegrini, S. Paolo, S. Giovanni Bosco”, nonché di tutti i relativi allegati;

- di tutti i verbali delle operazioni concorsuali, seppur non cogniti;

- di ogni altro atto e provvedimento ad essi presupposti, conseguenti o connessi, anche non cogniti.

e condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno patito dalla società ricorrente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Johnson &
Johnson Medical S.p.A. il 17/5/2024:

per l’annullamento,

- della “relazione a seguito di preavviso di ricorso giurisdizionale contro provvedimento di aggiudicazione adottato a favore della ditta Lamonea S.r.l. con Determinazione Dirigenziale n. 1006 dell'11.3.2024”, inizialmente protocollata dall'Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro al. n. 0098911 del 2.4.2024 (la cui consegna, però, per stessa ammissione della Stazione appaltante, “non risulta andata a buon fine”), e poi successivamente protocollata al n. 0114993 del 16.4.2024, ed in pari data comunicata via pec a Johnson &
Johnson Medical S.p.A.;

- di tutti i verbali delle operazioni concorsuali, e segnatamente dei verbali di valutazione di conformità tecnica delle offerte e di apertura delle buste economiche, entrambi del 5.3.2024;

nonché

- della Determina Dirigenziale n. 1006 dell'11.3.2024 con la quale l'Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro ha disposto a favore di Lamonea S.r.l. l'aggiudicazione definitiva della “procedura negoziata ai sensi dell'art. 76, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 36/2023, con aggiudicazione ai sensi dell'art. 108, comma 3, d. lgs. n. 36/2023, per la fornitura annuale di materiale di consumo dedicato ai Generatori GEN 11 a marchio Johnson &
Johnson Medical S.p.A. di proprietà della A.S.L. Napoli 1 Centro ed in dotazione alle Unità di Chirurgia dei PP.OO. Ospedale del Mare, Pellegrini, S. Paolo, S. Giovanni Bosco” (CIG A0389E522F);

- di tutta la normativa di gara, e segnatamente della Lettera di invito alla procedura di gara de qua, nonché di tutti i relativi allegati compreso il Capitolato tecnico.

- della Deliberazione D.G. n. 1974 del 6.11.2023, con la quale l'Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, recependo la proposta del Direttore dell'Unita Operativa Complessa Acquisizione Beni ed Economato, ha approvato l'indizione di una “indagine di mercato / avviso esplorativo per la presentazione di manifestazione di interesse da parte di operatori economici potenzialmente interessati alla fornitura annuale di materiale di consumo dedicato ai Generatori GEN 11 a marchio Johnson &
Johnson di proprietà della A.S.L. Napoli 1 Centro ed in dotazione alle Unità di Chirurgia dei PP.OO. Ospedale del Mare, Pellegrini, S. Paolo, S. Giovanni Bosco”, nonché di tutti i relativi allegati;

- di ogni altro atto e provvedimento ad essi presupposti, conseguenti o connessi, anche non cogniti.

e condanna della Stazione appaltante al risarcimento del danno patito dalla società ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Asl 106 - Napoli 1;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2024 il dott. Fabio Maffei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- l’odierna ricorrente ha dedotto in fatto le seguenti circostanze:

- l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 1 Centro, con deliberazione n. 1974 del 6.11.2023, aveva disposto l’avvio di un “indagine di mercato / avviso esplorativo per la presentazione di manifestazione di interesse da parte di operatori economici potenzialmente interessati alla fornitura annuale di materiale di consumo dedicato ai Generatori GEN 11 a marchio Johnson &
Johnson di proprietà dell’A.S.L. ed in dotazione alle Unità di Chirurgia dei PP.OO. Ospedale del Mare, Pellegrini, S. Paolo, S. Giovanni Bosco”, contestualmente indicendo “una procedura negoziata a seguito di manifestazione di interesse, ai sensi dell’art. 76, comma 2, d. lgs. n. 36/2023";

- l’odierna ricorrente aveva manifestato interesse alla partecipazione e, successivamente, rispondendo alla lettera di invito comunicatale in data 6.12.2023 - con cui l’ASL Napoli 1 aveva attivato la procedura negoziata ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 36/2023, con aggiudicazione ai sensi dell’art. 108, comma 3, d. lgs. n. 36/2023 e dal valore a base d’asta pari ad € 1.179.555,00 - aveva presentato in gara la sua offerta, confidando di essere l’unico operatore economico al quale fosse stato formulato l’invito ad offrire;

- tuttavia, l’ASL Napoli 1, con Determina Dirigenziale n. 1006 dell’11.3.2024, aveva disposto l’aggiudicazione della procedura de qua a favore di Lamonea S.r.l., avendo quest’ultima formulato un’offerta economica dal valore di € 1.054.900, inferiore a quella proposta da J&J pari a € 1.177.850.

Ricostruita la sottesa vicenda procedimentale nei termini sopra esposti, l’odierna ricorrente, nell’insorgere avverso la predetta delibera di aggiudicazione, ha dedotto un'unica articolata la censura così rubricata “Violazione di legge per violazione dell’art. 70, commi 1 e 2, d. lgs. n. 36/2023. Violazione di legge per violazione dell’art. 76, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 36/2023. Violazione di legge per violazione dell’art. 2, d. lgs. n. 36/2023 e del principio della fiducia. Violazione di legge per violazione dei principi generali, enunciati all’art. 3 d.lgs. n. 36/2023, ed in particolare di quelli di concorrenza, di imparzialità, di proporzionalità, di non discriminazione, di pubblicità e di trasparenza. Violazione di legge per violazione dell’art. 97 Cost. e del principio del giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Irragionevolezza ed Illogicità della motivazione. Falso presupposto di fatto e di diritto. Travisamento dei fatti. Ingiustizia manifesta. Sviamento di potere”.

Nello specifico, ha sostenuto l’illegittimità dell’operato della Stazione appaltante poiché aveva aggiudicato la gara in questione dopo aver indetto una procedura negoziata senza bando, nonostante non ricorressero i requisiti legislativamente richiesti dall’art. 76, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 36/2023 per poter procedere alla selezione del contraente secondo tale procedura.

Difatti, avendo alla preliminare indagine di mercato risposto due concorrenti, l’Asl, avrebbe, per ciò solo, necessariamente dovuto indire una procedura ordinaria, previa pubblicazione del bando di gara, finalizzata al formale e legittimo confronto concorrenziale, nella consapevolezza degli operatori economici in ordine sia alla partecipazione di una pluralità di offerenti, sia dell’assetto competitivo della procedura di scelta del contraente.

Al contrario, nonostante l’accertata esistenza sul mercato di almeno due operatori economici in grado di soddisfare le esigenze manifestate, vale a dire di fornire il “materiale di consumo dedicato ai Generatori GEN 11 a marchio Johnson &
Johnson Medical S.p.A.”, l’ASL Napoli 1, in luogo di una procedura ordinaria con pubblicazione del bando, aveva del tutto illegittimamente avviato una procedura negoziata ai sensi dell’art. 76, comma 2, lett. b), d. lgs. n. 36/2023, con aggiudicazione ai sensi dell’art. 108, comma 3, d. lgs. n. 36/2023, per la fornitura de qua. Tale circostanza, pertanto, avrebbe dovuto ritenersi idonea a determinare l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione disposto a favore di Lamonea, nonché, ancor prima, dell’intera procedura di gara, stante l’assenza del presupposto dell’unicità del fornitore richiamato dalla Stazione nella Lettera di invito, avendo la stessa invitato a formulare offerte almeno due diversi operatori economici.

Avendo l’Asl omesso di indicare, nell’ambito della Lettera di invito all’indicenda procedura negoziata, che alla stessa sarebbero stati invitati due operatori economici, doveva ritenersi alterato il regolare confronto concorrenziale fra gli operatori economici, poiché la J&J aveva formulato la sua offerta ponendo affidamento sul fatto di essere l’unico operatore formalmente invitato, così da avere come unico riferimento per la formulazione dell’offerta la base d’asta indicata dalla Stazione appaltante, senza considerare la possibilità di un confronto competitivo.

Con il gravame aggiuntivo successivamente proposto, la ricorrente ha impugnato la relazione istruttoria depositata dall’ASL in ordine al provvedimento di aggiudicazione oggetto del ricorso introduttivo, sostenendone da un lato l’invalidità derivata e, dall’altro, l’illegittimità in quanto volta a realizzare un’inammissibile motivazione postuma della determina gravata.

Si è costituita l’azienda resistente, eccependo l’inammissibilità dei proposti gravami ed insistendo nonché la loro integrale infondatezza nel merito.

Respinta la domanda cautelare con l’ordinanza collegiale n. 851/2024, la causa è stata riservata in decisione all’esito dell’udienza del 10 giugno 2024.

2.- Il ricorso introduttivo, unitamente al gravame aggiuntivo, sono infondati.

3.- Reputa il Collegio, in ragione del tenore delle censure sollevate, che impingono sostanzialmente sulla delimitazione dell’ambito operativo e sulla individuazione delle modalità applicative della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, di dover muovere dalla disamina del dato normativo di riferimento con riguardo, in particolar modo, agli art. 76 e 77 del D.lgs. n. 36/2023.

L’art. 76 - a prescindere che si tratti di procedure sopra-soglia ovvero sotto-soglia -, nel disciplinare l’affidamento mediante la procedura in parola, si pone in tendenziale linea di continuità con il previgente art. 63 del D.lgs. n. 50/2016, confermandone la portata “eccezionale”, stante la possibilità di ricorrere a tale modalità di selezione soltanto in situazioni in cui non venga a delinearsi una reale situazione di concorrenza in quanto non è stata presentata alcuna offerta/domanda di partecipazione o alcuna offerta/domanda di partecipazione appropriata in esito alle procedure ordinarie (aperta o ristretta) ovvero quando vi sia un solo operatore che può eseguire le forniture o i servizi ovvero ancora quando la concorrenza è assente per motivi tecnici.

Inoltre, tale procedura può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria in casi di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili per l’Amministrazione. Infine, si può ricorrere a tale procedura per alcune specifiche tipologie di forniture, ovverosia per i lavori e i servizi analoghi a quelli già affidati.

Difatti, costituisce consolidato principio in giurisprudenza che la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all'obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell'individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, con specifico onere a carico dell'amministrazione di dimostrarne l'effettiva esistenza (in tal senso, ex multis, Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 3983/2019 e Sezione III, n. 310/2018, nonché anche Linee Guida ANAC n. 8 e Corte UE, 8 aprile 2008, in C-337-05).

Ne discende che, al pari di quanto verificatosi nell’odierna fattispecie, qualora oggetto dell’appalto siano forniture e servizi asseritamente caratterizzati da "infungibilità" o "esclusività", la scelta di ricorrere a detta modalità di affidamento richiede una motivazione che sia particolarmente rigorosa e circostanziata nell'individuazione e nella dimostrazione dei propri presupposti giustificativi, potendo a tal fine la stazione appaltante avvalersi anche di consultazioni preliminari di mercato, al pari di quanto espressamente previsto dall’art. 77 D.lgs. n. 36/2023.

Tale ultima disposizione stabilisce che, prima dell'avvio di una procedura di affidamento, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell'appalto e per lo svolgimento della relativa procedura, nonché per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

Nell'ambito delle consultazioni possono essere acquisite consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti o autorità indipendenti, e degli stessi operatori economici di mercato, a condizione che l'acquisizione documentale non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza. A prevenire possibili distorsioni della concorrenza provvede espressamente l’art. 77 del Codice, che onera le amministrazioni aggiudicatrici di adottare "misure adeguate" per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione alla gara di concorrenti dai quali, in sede di consultazioni preliminari, la stazione appaltante abbia acquisito informazioni o documenti, o che abbiano altrimenti partecipato alla preparazione dell'appalto, fino a prevedere l'esclusione dalla procedura laddove non sia possibile in alcun modo garantire il rispetto della parità di trattamento.

Per quanto rileva ai fini di causa, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso cui accertare l'eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell'affidamento dei contratti pubblici.

Al riguardo, con le proprie linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, adottate con riguardo al previgente art. 63, l'ANAC ha condivisibilmente chiarito che, per fare luogo all'affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando, "spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustificano l'infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l'impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l'infungibilità".

Il presupposto imprescindibile della legittimità delle richiamate restrizioni concorrenziali è la “infungibilità” dei beni o dei servizi, che deve però essere oggetto di adeguata e specifica istruttoria e motivazione", e che le consultazioni di mercato costituiscano "lo strumento per acquisire le informazioni necessarie per svolgere la richiamata istruttoria e per fondare la conseguente motivazione".

La validità di tali affermazioni - dalle quali non vi è ragione di discostarsi - prescinde dal grado di complessità dell'affidamento cui la consultazione di mercato si riferisce: quale che sia il contenuto del contratto da stipulare, l'adozione di scelte limitative del confronto concorrenziale si giustifica solo se sostenuta da specifica motivazione circa la sostanziale impossibilità della stazione appaltante di soddisfare le proprie esigenze rivolgendosi indistintamente al mercato e, soprattutto, il raggiungimento di una siffatta consapevolezza da parte delle stazioni appaltanti deve costituire, se del caso, l'esito di una consultazione di mercato che non può essere ristretta in partenza ai soli operatori selezionati con criteri che presuppongono come già dimostrata l'infungibilità delle prestazioni richieste, giacché, diversamente, ne risulterebbe frustrato lo scopo stesso della consultazione.

La motivazione dell'infungibilità che legittima la restrizione del confronto concorrenziale non può cioè farsi coincidere con l'elevato tasso di tecnologia o di specificità delle prestazioni richieste, ma deve essere di volta in volta corroborata dai dati raccolti attraverso la consultazione di mercato, la quale abbia fatto emergere l'esistenza di un numero ridotto di operatori idonei all'affidamento.

Nel parere reso sulle Linee guida A.n.a.c. recanti "Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato" del 14 febbraio 2019, n. 445, il Consiglio di Stato, sezione atti normativi, ha precisato come la consultazione preliminare di mercato costituisca uno strumento per le stazioni appaltanti con il quale è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori di settore per acquisire le informazioni ritenute necessarie al successivo svolgimento di una procedura di gara;
ha aggiunto che essa ben può costituire lo strumento attraverso il quale accertare l'eventuale infungibilità dei beni, prestazioni e servizi, ed assumere, su tale presupposto, scelte limitative del confronto concorrenziale.

Tuttavia, per effetto delle citate disposizioni, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, l’appurata infungibilità del bene oggetto della fornitura, e quindi l’accertata sussistenza dei presupposti per l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, non legittimano un affidamento diretto ad uno degli operatori che abbia positivamente riscontrato la preliminare indagine di mercato (TAR, Puglia Lecce, sez. III, sent. N. 13.3.2020, n. 326;
Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588;
VI, 13 giugno 2019, n. 3983;
III, 18 gennaio 2018, n. 310).

Difatti, soltanto nel caso in cui la predetta indagine abbia condotto all’individuazione di un unico operatore presente sul mercato, può disporsi l'affidamento diretto, poiché in tale condizione, a causa dell'assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta, sia pure in misura limitata, alla concorrenza sarebbe un inutile dispendio di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997;
V, 30 aprile 2014, n. 2255;
Consiglio di Stato sez. V, 20/11/2020, n.7239).

Diversamente, allorquando siano individuati più potenziali fornitori, la stazione appaltante, avendone accertato la possibilità, è tenuta ad eseguire una gara informale e, dunque, gli operatori economici da consultare devono essere individuati sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica/finanziaria e tecniche/professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e concorrenza (e non più del principio di rotazione). Devono essere selezionati almeno tre operatori economici da consultare (se sussistono in tale numero soggetti idonei).

Resta confermato l’orientamento giurisprudenziale che, durante la vigenza del precedente codice, aveva chiarito come i presupposti per l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando non legittimino un affidamento diretto. In tale tipologia di procedura, la discrezionalità dell’Amministrazione si esercita in due momenti: il primo attiene all’individuazione delle tre (secondo il Codice previgente cinque) ditte da “consultare”;
il secondo riguarda la scelta del contraente fra le ditte consultate. La discrezionalità è temperata, ma non eliminata, oltreché dal numero minimo dei candidati da invitare, anche da alcuni princìpi, quali la trasparenza e la concorrenza (che implicano il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta e il rispetto dei canoni di non discriminazione e proporzionalità), volti ad evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo (così: Cons. di Stato, sez. IV 20.4.2023, n. 4014).

Ai fini dell’individuazione del miglior offerente, è rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione la scelta del criterio di aggiudicazione tra quello del minor prezzo e quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa secondo i limiti e le previsioni contenute nell’art. 108 del nuovo Codice (già art. 95 del Codice previgente).

La norma, infatti, suggerisce la necessità di non limitare la selezione al mero criterio economico, imponendo di scegliere l’operatore economico “che ha offerto le condizioni più vantaggiose”. Permane infine l’obbligo di verificare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale e speciale in capo all’operatore economico individuato quale miglior offerente;
requisiti speciali che dovranno essere gli stessi che l’Amministrazione avrebbe richiesto per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione. Tuttavia, deve comunque essere garantito il principio di proporzionalità tra i requisiti richiesti, da un lato, la tipologia e l’importo della prestazione, dall’altro.

4.- Venendo alla disamina dell’odierna fattispecie, le coordinate normative ed ermeneutiche sopra delineate confutano del tutto l’impianto censorio sostenuto dalla ricorrente.

In primo luogo, il ricorso alla peculiare procedura de qua, nella specie, appare ampiamente giustificato dalla peculiare tipologia dei beni oggetto della fornitura richiesta (materiale di consumo dedicato ai Generatori GEN 11 a marchio Johnson &
Johnson Medical S.p.A.) che, in quanto destinati al funzionamento di apparecchiature già in possesso della stazione appaltante, presentavano dei requisiti tecnici minimi obbligatori identificativi delle caratteristiche immodificabili ed indefettibili della fornitura, tali da non poter essere oggetto di una verifica di equivalenza. Da tanto discendeva, all’evidenza, il carattere infungibile della prestazione, atteso che il principio di equivalenza, con la conseguente apertura alla piena concorrenzialità del mercato, non può essere invocato sino al punto di ammettere offerte che, sul piano oggettivo e funzionale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie previste dalle regole medesime (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 28 settembre 2018, n. 5568 e, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 31 gennaio 2023, n. 1100).

In secondo luogo, alcuna lesione può essere predicata con riferimento all’affidamento asseritamente riposto dalla ricorrente sul convincimento di essere l’unico operatore in grado di fornire i beni in questione.

Invero, già l’avviso esplorativo del 6.11.2023, approvato unitamente alla delibera di indizione della procedura negoziata, aveva precisato che il riscontro positivo alla disposta indagine di mercato non avrebbe esentato dalla necessità di presentare l’offerta in adempimento degli oneri posti dalla successiva lettera d’invito e, più chiaramente, che era intenzione dell’ASL indire la gara fra le imprese che avessero manifestato interesse alla partecipazione, sul presupposto, evidentemente, che avrebbero potuto essere più di una, in perfetta aderenza al disposto dell’art. 76 comma 7, sopra citato.

Infine, costatata la possibilità di svolgere la gara “informale” tra due operatori in grado di fornire i beni richiesti, la ASL ha proceduto all’aggiudicazione secondo i criteri di selezione espressamente indicati nella delibera d’indizione.

In definitiva, quanto appena detto, da un lato, conferma la legittimità dell’azione condotta dalla stazione appaltante e, dall’altro, vanifica il nucleo sostanziale dell’impostazione censoria sostenuta dalla ricorrente fondata sulla ingiustificata pretesa che dall’accertata sussistenza dei presupposti per l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando discendesse, in via automatica e doverosa, il suo diritto all’affidamento diretto, in assenza di gara. Per contro, come sopra evidenziato, la sussistenza dei presupposti per l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando non imponeva affatto l’affidamento diretto allorquando, come avvenuto nell’odierna fattispecie, la preliminare indagine di mercato sia stata positivamente riscontrata da più operatori, in grado di adempiere puntualmente alla richiesta fornitura. In tal caso, s’imponeva, come di fatto avvenuto, l’espletamento della gara informale, peraltro preannunciata dall’ASL in sede di diramazione dell’indagine di mercato, e la conseguente aggiudicazione all’esito del confronto competitivo delle offerte in applicazione del prescelto criterio di aggiudicazione

5.- All’integrale reiezione dei proposti gravami, consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.