N. 05039/2015 REG.PROV.COLL.

N. 09136/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9136 del 2009, proposto da:
Arvato Mobile Spa,in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. V S, presso il cui studio in Roma, Via Giuseppe Palumbo, 3, è elettivamente domiciliato;

contro

l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale domicilia in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Walt Disney Company Italia Srl,
Telecom Italia Spa,
Vodafone Omnitel Nv,
Wind Telecomunicazioni Spa,
H3g Spa;

per l'annullamento

della delibera dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato del 6 agosto 2009, notificata il 3 settembre 2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 marzo 2015 la dott.ssa Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il provvedimento indicato in epigrafe l’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti anche Autorità o AGCM) ha ritenuto scorretta una pratica commerciale posta in essere dalla Arvato Mobile Spa, odierna ricorrente, dalla Walt Disney Company Italia Srl, dalla Telecom Italia Spa, dalla Vodafone Omnitel Nv e dalla Wind Telecomunicazioni Spa ed ha irrogato alla ricorrente la sanzione amministrativa pecuniaria di 30.000 euro.

La pratica commerciale sanzionata è stata posta in essere nell’ambito della promozione del concorso a premi “ Vinci con le Whitch ” e alla connessa fornitura di contenuti per telefoni cellulari.

La condotta è stata ritenuta dall’Autorità scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26 lettera e) con riferimento, tra gli altri, anche al rispetto degli artt. 5, 14 e 23 del D.M 2 marzo 2006, n. 145, recante “ regolamento recante la disciplina dei servizi a sovrapprezzo ” e del codice “ di condotta per l’offerta di servizi a soprapprezzo e la tutela dei minori ” sottoscritto dagli operatori in data 16 febbraio 2005, in quanto idonea a limitare considerevolmente, o addirittura escludere, la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al servizio offerto.

In subordine la ricorrente ha chiesto la rideterminazione della sanzione ad essa irrogata in misura significativamente inferiore a quella quantificata.

Il ricorso è affidato alle seguenti censure:

- difetto di legittimazione, estraneità di Arvato Mobile s.p.a., assenza dei presupposti, contraddittorietà, manifesta irragionevolezza del provvedimento;

- con riferimento alla sanzione irrogata, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, assenza dei presupposti , contraddittorietà, manifesta irragionevolezza;

- sulla pratica commerciale contestata, inesistenza dell’illecito, violazione di legge motivazione contraddittoria ed illogica carenza dei presupposti.

All’esito dell’udienza pubblica del 3 dicembre 2014 il collegio ha disposto adempimenti istruttori a carico dell’amministrazione.

L’amministrazione ha adempiuto in data 21 febbraio 2015, depositando pure memoria con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica dell’11 marzo 2015 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Oggetto del provvedimento impugnato sono alcune comunicazioni promozionali relative al concorso a premi “ Vinci con le Witch ” apparse su tre numeri della rivista “ Witch Magazine ”, edita dalla Disney, contenenti l’invito ai lettori della rivista, in massima parte bambine infraquattordicenni, a prendere parte al suddetto concorso inviando uno o più SMS al numero 48485, messaggio pubblicitario veicolato da claims che, a giudizio dell’Autorità, non evidenziavano in maniera adeguata, anche con riguardo al target di riferimento, la natura a pagamento della suddetta partecipazione nonché le condizioni e i costi ad essa relativi.

In particolare il messaggio pubblicitario apparso sul numero di novembre 2008 recava l’intestazione

“ Partecipa anche tu al grande concorso – Vinci con le Witch – Conquista i super poteri Witch e vinci un mondo di premi ” e si componeva della seguente sequenza di claim promozionali: “ 1 – Partecipa - Partecipa anche tu al magico concorso Witch. E’ semplicissimo: per dare inizio alla tua missione invia dal tuo cellulare un SMS con scritto Witch al numero 48485* (in basso dopo l’asterisco, viene riportato, “Non è un servizio in abbonamento”). PER TE, SUBITO IN REGALO, UN ESCLUSIVO CONTENUTO PER IL TUO TELEFONINO. E adesso … che l’avventura cominci!. 2 –Gioca – (…) Invia una SMS dal tuo cellulare con il codice esclusivo di 14 cifre riportato sulla POWER CARD che hai trovato in questo numero e invialo al 48485. Riceverai subito il primo potere Witch da annotare sul retro della tua card e, in più, solo per te, un nuovo contenuto per il tuo telefonino. Attenzione, dal tuo cellulare, puoi inviare un solo SMS al mese. 3 – Vinci – Se vuoi partecipare all’estrazione di premi ancor più belli puoi giocare ancora. Nei numeri di Witch di dicembre e gennaio trovi altri due codici da giocare. Se accumuli due o più poteri uguali tra di loro potrai vincere dei premi ancora più preziosi. Se invii un solo codice puoi comunque partecipare all’estrazione di uno tra i 20 videofonini Disney e i 20 set di accessori Deha in palio ” Più in basso, un altro claim avverte: “ Ricorda che puoi partecipare al concorso anche non avendo collezionato tutti e 3 i poteri ”.

A pag. 9, in basso a destra, erano presenti i loghi dei principali operatori di telefonia mobile in Italia, nell’ordine: Telecom, Vodafone, Wind e 3.

In calce alle pagine 8 e 9 erano poi riportate, peraltro con caratteri di dimensioni ridotte rispetto a quelli utilizzati per i sopra indicati claim, alcune informazioni relative al concorso in questione e ai relativi costi di partecipazione. In particolare, le suddette indicazioni si aprivano con l’avvertenza “ Servizio riservato a maggiorenni. Il servizio non è in abbonamento ”

Seguivano le tariffe previste dai singoli operatori per l’invio di SMS al 48485 e l’informazione che “ Per ogni iscrizione effettuata e per ogni invio di codice è previsto l’invio di un wallpaper delle W.I.T.C.H. in regalo (escluso il costo del traffico WAP/GPRS generato per scaricare il contenuto e che viene addebitato secondo quanto previsto per navigazione WAP o GPRS del tuo piano telefonico) ”. Di seguito, si comunicava altresì che “ Il concorso delle W.I.T.C.H. è offerto da Arvato mobile S.p.A. e Disney in collaborazione con TIM, Vodafone, Wind e H3G ciascuno per i propri clienti ”. Da ultimo, si consigliava: “ Verifica il regolamento completo e la compatibilità del tuo telefonino su www.witchmagazine.it/concorso ”.

Al numero di novembre 2008 della suddetta rivista “ Witch Magazine ” era anche allegata una card in cartoncino staccabile, delle dimensioni di una carta di credito, recante sul fronte il logo del concorso e un codice alfanumerico personale e, sul retro, la dicitura “ I miei poteri Witch ” nonché, sotto uno spazio per la relativa annotazione, l’invito “ Invia un sms il codice che trovi sul fronte della tua POWER CARD al numero 48485” .

Per quanto riguarda il numero di Witch Magazine del dicembre 2008, il messaggio promozionale relativo al concorso “ Vinci con le Witch ” era contenuto a pag. 13. In particolare, la sequenza di claim contenuta nel numero in questione era la seguente: “ 1 – Partecipa – Se non hai ancora partecipato non perdere tempo! Invia un sms dal tuo cellulare con il codice che trovi a pag. 3 al num. 48485. RICEVERAI SUBITO UN ESCLUSIVO CONTENUTO PER IL TUO TELEFONINO e in più ti aggiudicherai il PRIMO SUPER POTERE! Solo così potrai vincere i premi in palio (ad eccezione del Nintendo Wii). 2 – Gioca – Se invece hai già partecipato con il numero Witch di NOVEMBRE continua a giocare per conquistare il SECONDO SUPER POTERE e potrai aggiudicarti tutti i premi in palio ”.

In fondo alla pagina, oltre ai loghi degli operatori telefonici, erano presenti le stesse informazioni collocate in calce alle pagine 8-9 del numero di novembre 2008, scritte con caratteri più piccoli rispetto a quelli ivi utilizzati.

Messaggi e claim di contenuto e dimensioni analoghi a quelli pubblicati nel numero di dicembre 2008 erano presenti anche a pag. 101 del numero di gennaio 2009.

Poiché la pratica commerciale oggetto del provvedimento era stata diffusa attraverso la stampa, in data 9 giugno 2009 veniva richiesto, ai sensi dell’articolo 27, comma 6, del Codice del Consumo, il parere all’AGCOM.

Con parere pervenuto in data 13 luglio 2009, l’AGCOM riteneva che la pratica commerciale in esame risultava scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 23, 24, 25 e 26 del Codice del Consumo in quanto: “ dal complesso delle informazioni contenute nei messaggi pubblicitari non risulta essere stato evidenziato al consumatore che il servizio in offerta sia a pagamento;
in particolare, i messaggi medesimi non informano i consumatori in ordine alla natura e ai costi derivanti dall'attivazione dei servizi multimediali e alle limitazioni derivanti dalle caratteristiche di compatibilità del cellulare di chi fruisce del servizio offerto … le indicazioni carenti in ordine alla natura, alle caratteristiche ed ai costi finali del servizio pubblicizzato possono risultare ulteriormente pregiudizievoli in considerazione della naturale mancanza di esperienza dei giovani, potenziali destinatari del messaggio di cui si tratta, in quanto meno propensi a distaccate e specifiche valutazioni di opportunità economica, in rapporto alle nuove tecnologie e ai servizi offerti attraverso i terminali di comunicazione;
sarebbe stato necessario, quindi, nella formulazione del messaggio pubblicitario, adottare accorgimenti grafici ed espressivi idonei a rendere edotti questi ultimi dell'attivazione di un servizio a pagamento, come sopra riportato” e ancora “nel caso di specie, le omissioni informative sopra riportate non possono non considerarsi rilevanti, in quanto riferite ad elementi essenziali ai fini della valutazione da parte del consumatore circa la convenienza dell'acquisto di quanto reclamizzato ”.

Alla luce delle risultanze istruttorie, l’Autorità, con provvedimento n. 20192 del 6 agosto 2009 deliberava, conformemente al parere dell’AGCOM, che la pratica commerciale posta in essere dalla società Arvato Mobile S.p.a., in collaborazione con la Disney e gli operatori telefonici Telecom, Vodafone, Wind ed H3G, era scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24, 25, 26, lettera e), del Decreto Legislativo n. 206/05, in quanto contraria alla diligenza professionale ed idonea ad indurre in errore il membro medio del gruppo di consumatori che essa ha raggiunto, contemplando un invito diretto e pressante a soggetti minorenni a partecipare al concorso “ Vinci con le Witch ” e a

scaricare i contenuti multimediali ad esso connessi nonché fornendo informazioni ingannevoli oscure e/o incomprensibili ovvero omettendo informazioni rilevanti circa caratteristiche essenziali dei contenuti e servizi pubblicizzati.

L’Autorità vietava l’ulteriore diffusione della pratica commerciale scorretta ed irrogava, ai sensi dell’articolo 27, comma 9, del Codice del Consumo, alla società Arvato Mobile S.p.A. una sanzione amministrativa pecuniaria pari a 30.000 euro, tenuto conto della gravità e durata della violazione.

Con il primo motivo di doglianza la ricorrente ha sostenuto l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui non ha considerato l’estraneità di essa ricorrente alla pratica commerciale sanzionata.

In particolare, sostiene Arvato, il suo ruolo nella vicenda si sarebbe limitato nella messa a disposizione di Disney del proprio sistema informativo atto alla gestione tecnica del concorso e a svolgere la funzione di c.d. service provider tramite la numerazione breve 48485.

Nessun vantaggio economico le sarebbe pervenuto dall’intera operazione, atteso che tutti i proventi sono stati incassati esclusivamente dagli operatori telefonici.

Essa, infine, si sarebbe limitata a gestire la manifestazione a premi sulla base di informazioni relative al concorso ideato e organizzato e sottoponendo agli operatori di servizio la bozza di specifica.

In considerazione del fatto che l’apporto prestato sarebbe stato limitato ad un mero sviluppo tecnico, senza possibilità di incidere sui contenuti del messaggio, essa ricorrente, in conclusione, non potrebbe essere qualificata professionista ai sensi del codice del consumo.

La doglianza è infondata.

Al paragrafo 39 del provvedimento impugnato l’Autorità, nel riportare in sintesi il contenuto della memoria depositata da Arvato nel corso del procedimento sanzionatorio, evidenzia come la ricorrente, nel precisare di non aver conseguito dall’attività alcuno specifico vantaggio economico, ha rappresentato come il beneficio che essa mirava ad ottenere era quello di “ una maggior visibilità del proprio marchio ”.

L’utilità dichiaratamente perseguita, confermata dall’utilizzo della dizione “ Il concorso delle W.I.T.C.H. è offerto da Arvato mobile S.p.A. e Disney in collaborazione con TIM, Vodafone, Wind e H3G ciascuno per i propri clienti ”, chiaramente finalizzata all’incremento futuro della clientela ed oggettivamente idonea all’effetto, appare sicuramente qualificabile in termini di vantaggio commerciale, la ricorrenza del quale è parificata al conseguimento di un vantaggio economico

Ed infatti, secondo un condiviso orientamento interpretativo, la nozione di professionista rinveniente dal “ Codice del consumo ” deve essere intesa in senso ampio, essendo sufficiente che la condotta venga posta in essere nel quadro di una attività di impresa finalizzata alla promozione e/o alla commercializzazione di un prodotto o servizio.

In tal senso, per “ professionista ” autore (o co-autore, come nel caso in esame) della pratica commerciale deve intendersi chiunque abbia un’oggettiva cointeressenza diretta ed immediata alla realizzazione della pratica commerciale medesima (in tal senso, ex plurimis, Cons. Stato, VI, 22 luglio 2014, n. 3897).

Si osserva al riguardo che l’articolo 18 del Codice del consumo stabilisce che per “ professionista ” si deve intendere qualsiasi operatore il quale, nell’ambito delle pratiche commerciali oggetto della specifica disciplina, agisce nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale e professionale. Ciò che la disposizione richiede ai fini dell'assunzione della qualificazione soggettiva di che trattasi è, dunque, che la pratica commerciale sia posta in essere dal soggetto quale manifestazione della sua ordinaria attività di lavoro, a tale dato oggettivo soltanto essendo correlati gli accresciuti oneri di diligenza e di informazione a protezione di chi opera, al contrario (il consumatore), al di fuori dell'esercizio della sua attività professionale - ed è per tale ragione in posizione di tendenziale debolezza contrattuale (così Consiglio di Stato, VI, sent. 3897, cit.).

Si tratta, come è evidente, di elementi che ricorrono puntualmente nel caso in esame, atteso che la messa a disposizione da parte di Arvato delle proprie risorse tecniche al fine di meglio conseguire gli obiettivi della pratica commerciale – con consequenziale maggiore visibilità del marchio, integrante, in concreto, remunerazione della prestazione – costituiva esercizio dell’ordinaria attività di impresa tipicamente svolta dalla stessa ricorrente.

Peraltro, in considerazione dell’applicabilità in materia dei principi dettati in tema di sanzioni amministrative, qui si versa in un chiaro caso di concorso.

Con il secondo motivo di doglianza la ricorrente ha censurato l’importo della sanzione irrogata, sostenendo che immotivatamente e irragionevolmente l’Autorità avrebbe determinato gli importi delle sanzioni nei confronti dei soggetti coinvolti, senza tenere proporzionalmente conto delle condizioni economiche di ciascuno di essi.

Ulteriori profili di irragionevolezza deriverebbero, inoltre, dal fatto che l’Autorità non avrebbe considerato che gli utili dell’operazione sono andati a beneficio dei soli operatori telefonici, che avevano, peraltro, il controllo delle decisioni relative alla struttura ed alla formulazione dei messaggio.

Infine il provvedimento avrebbe richiamato, senza trarne tuttavia le necessarie conseguenze, il basso costo sostenuto da ciascun utente (pari ad una media di 0,36 euro per sms, per un massimo di 3 sms), il breve periodo di diffusione della pratica e lo scarso numero di partecipanti.

Il provvedimento, inoltre, non avrebbe tenuto nel debito rilievo il fatto che la modalità di diffusione della pratica - rivista cartacea - è contraddistinta da un basso indice di penetrazione, tralasciando pure il fatto che i minori non sono abilitati all’acquisto di schede telefoniche e alla gestione delle rispettive utenze.

Deve per contro osservarsi come correttamente l’Autorità abbia determinato l’importo della sanzione tenendo conto della gravità della pratica commerciale e della durata della medesima, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa.

Nel caso in esame, infatti, particolare rilievo ha rivestito, nella determinazione della sanzione, il criterio della gravità dell’infrazione, rinvenuto, come puntualmente argomentato nel provvedimento, nella particolare meritevolezza di tutela dei destinatari del messaggio.

Nel definire la gravità della violazione, inoltre, si è pure tenuto conto degli aspetti di aggressività della pratica, di cui all’articolo 26, lettera e), del Codice del Consumo e, nonché della sussistenza di omissioni informative nel peculiare settore dei servizi a sovrapprezzo per la telefonia mobile, tanto più grave in quanto destinato ad un pubblico di infraquattrordicenni.

Diversamente da quanto prospettato in ricorso, poi, dalla lettura del provvedimento impugnato emerge che l’Autorità ha comunque tenuto conto della limitata diffusione nel tempo della pratica commerciale del suo ridotto impatto sul mercato, sia in termini di numero dei partecipanti al concorso sia in termini di costo limitato del servizio, sia, infine, in termini di assenza di collegamento del servizio all’attivazione di un abbonamento da parte degli utenti.

L’Autorità, infine, ha pure tenuto conto delle perdite di bilancio subite dalla ricorrente, così che l’individuata quantificazione della sanzione in 50.000 euro, è stata ridotta a 30.000 euro.

Le argomentazioni della ricorrente infine non possono essere condivise neppure nella parte in cui ritiene che vi sarebbe una sproporzione, nell’ambito dell’identico provvedimento sanzionatorio, tra le sanzioni applicate e la oggettiva rilevanza delle condotte addebitabili alle società interessate.

L’asserzione, infatti, presuppone l’esistenza di una sorta di criterio rigidamente matematico, che manca nella normativa di riferimento.

Sul punto, infine, è opportuno richiamare quanto sopra osservato in ordine alla non necessaria monetizzazione del vantaggio conseguito dal professionista, così che la prospettata disparità di trattamento non può ritenersi sussistente nemmeno con riferimento alla più volte invocata assenza di utile economico conseguito dalla ricorrente.

In conclusione il provvedimento appare, in parte qua , congruamente e logicamente motivato, oltre rispettoso dei parametri normativi.

Con il terzo motivo di doglianza, la ricorrente contesta la legittimità del provvedimento impugnato, che avrebbe ritenuto la sussistenza di una pratica commerciale ingannevole e aggressiva in assenza dei presupposti di legge.

In particolare, quanto ai profili di ritenuta omissione di informazione la ricorrente rappresenta come il messaggio pubblicitario facesse chiaro riferimento alla circostanza che si trattava di un servizio non in abbonamento ed indirizzato ad un pubblico maggiorenne.

Il messaggio poi, in quanto veicolato dalla sola pubblicità su una rivista cartacea, sarebbe stato privo dei rilevati profili di insistenza, tanto più che l’intero concorso non consentiva una possibilità di partecipare più volte, essendo ammesso un solo sms al mese per un numero di telefono cellulare.

La partecipazione al concorso, infine, in considerazione delle norme vigenti in materia, non poteva che avvenire ad opera di un maggiorenne, perfettamente in grado di comprendere il messaggio.

La prospettazione non può essere condivisa.

Dalla descrizione in fatto della pratica commerciale emerge inequivocabilmente che la stessa era rivolta a soggetti infaquattrodicenni e che la grafica in concreto utilizzata non consentiva l’immediata percepibilità della natura onerosa della partecipazione al concorso né la comprensione dei costi della medesima.

Del tutto condivisibile è pure la qualificazione dell’invito ai piccoli lettori in termini di perentorietà nella consapevolezza e nel presupposto della disponibilità da parte degli stessi dell’utilizzo di un telefono cellulare, confermato, dagli studi statistici e sociologici acquisiti dall’Autorità in sede istruttoria.

Seguendo quindi lo schema delle contestazioni di parte, deve quindi rilevarsi come:

l’assenza di remunerazione economica non esclude la addebitabilità di una pratica commerciale scorretta all’operatore che, da un lato ha inteso conseguire un vantaggio pubblicitario e dall’altro ha posto in essere una condotta causalmente rilevante nella diffusione della pratica medesima;

la affermazione che il servizio fosse rivolto ad un pubblico di maggiorenni, in contrasto con la chiara individuabilità dei destinatari nel messaggio in un pubblico di infraquattrordicenni, appare una mera clausola di stile, inidonea a escludere la responsabilità ravvisata;

la comunicazione in forma cartacea e la consequenziale minor capacità di penetrazione della pratica non attengono all’esistenza o meno della pratica commerciale, ma solo alla quantificazione della sanzione, ciò di cui, come sopra osservato, l’Autorità ha tenuto puntualmente conto;

analoga valutazione va fatta in ordine al numero limitato di messaggi che ciascun consumatore poteva spedire, alla breve durata della pratica e al ridotto impatto economico sugli utenti;

la descrizione dei fatti e la loro contrarietà alla diligenza professionale richiesta agli operatori è motivatamente rilevata in atti, che puntualmente hanno evidenziato la non percepibilità dei costi della partecipazione e del complessivo tenore della medesima, nei quali è stata ravvisata l’opacità e la decettività dell’informazione pubblicitaria, sia l’idoneità a falsare il comportamento dei consumatori;

la coercizione di cui all’art. 24 non è necessariamente quella fisica, ma comprensiva di qualsiasi forma di condizionamento, particolarmente tangibile nel caso in esame alla luce dell’età dei destinatari del messaggio;

la terminologia utilizzata è inquivocabilmente esortativa alla partecipazione al suddetto concorso così che è chiaramente riscontrabile in fatto la sussistenza dell’ipotesi descritta dall’art. 26 letteralmente ;

l’effettiva materiale disponibilità da parte dei destinataria del messaggio pubblicitario, minori di quattordici anni, di un telefono cellulare è stata ampiamente motivata in atti, con richiamo agli studi statistici acquisiti in fase istruttoria;

la naturale inesperienza dei destinatari, la collocazione in calce alla pagina e le ridotte dimensioni grafiche integrano sicuramente la ravvisata ingannevolezza del messaggio, concretizzata nella sua non immediata e completa percepibilità;

del pari puntualmente evidenziate sono la violazione delle norme specifiche di condotta contenute negli articoli 12 e 23 del Decreto Ministeriale n. 145/06 e dall’articolo 4 del Codice di Condotta, che avrebbero dovuto essere interpretati in maniera tale da garantire una tutela piena ed efficace del particolare target di riferimento dei messaggi in esame.

In conclusione il ricorso va respinto.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.