N. 01227/2014 REG.PROV.COLL.

N. 02137/1999 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2137 del 1999, proposto da:
S A L, S L e S G, quali eredi di S C, rappresentati e difesi dall'avv. M M, con domicilio eletto in Salerno, c.so Garibaldi n. 148;

contro

Gestione Liquidatoria della U.S.L. n. 48 Cava de’ Tirreni., rappresentata e difesa dall'avv. W M R, con domicilio eletto in Salerno, via Nizza n. 146;
Regione Campania;

per la declaratoria

del diritto del ricorrente al riconoscimento dell’assegno di funzione e di tutte le differenze stipendiali maturate nel periodo 1.12.1987 – 31.12.1990 per aver svolto le funzioni di primario, XI livello, anziché quelle di aiuto primario, X livello, oltre interessi e rivalutazione, con la relativa condanna al pagamento del datore di lavoro

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della U.S.L. n. 48 Cava de’ Tirreni.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 giugno 2014 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone il ricorrente, che all’epoca dei fatti rivestiva la qualifica di aiuto, di aver sostituito a far data dal 1°.12.1987, in forza dell’art. 7, comma 5, d.P.R. n. 128/1969, il dr. Galdi, primario della divisione di pediatria dell’ospedale di Cava de’ Tirreni, per effetto della vacanza e della disponibilità del corrispondente posto in organico.

Espone altresì che in data 9.6.1988 il Coordinatore sanitario gli comunicava che il Comitato di Gestione aveva deliberato la sostituzione primariale, ai sensi della norma citata, e che il medesimo Comitato di Gestione, con delibera n. 308 dell’8.6.1989, dava atto che il ricorrente svolgeva dal 1°.12.1987 le funzioni primariali ben oltre il termine di cui all’art. 29 d.P.R. n. 761/1979, in conseguenza della messa in quiescenza del dott. Galdi.

Evidenzia ancora il ricorrente che in data 20.4.1990 il Comitato di Gestione, con delibera n. 278, prendeva atto che il ricorrente svolgeva le mansioni di responsabile della divisione di Pediatria fin dalla data di vacanza del relativo posto, ovvero dal 1°.12.1987.

Deduce infine il ricorrente che in data 10.5.1994, con delibera n. 284, l’Unità Sanitaria Locale n. 48, in applicazione dell’art. 121 d.P.R. n. 384/1990, gli corrispondeva gli arretrati per le mansioni superiori svolte dal 1°.12.1990 al 31.3.1992.

Ponendo a fondamento della domanda in esame il disposto dell’art. 7 d.P.R. n. 128/1969 ed il fatto che egli è stato incaricato con atto formale di svolgere le superiori mansioni primariali nelle more dell’espletamento del concorso per la copertura del relativo posto vacante, evidenziando altresì che la U.S.L. gli ha corrisposto la retribuzione ad esse corrispondente a decorrere dal 1°.12.1990, invocando infine l’esigenza di compensare il lavoratore per l’arricchimento senza causa di cui si è avvantaggiata l’Amministrazione, il ricorrente chiede la condanna di quest’ultima al pagamento delle differenze retributive a lui spettanti, integrate da rivalutazione monetaria ed interessi legali.

In data 16.11.2009, a seguito del decesso del ricorrente, il giudizio introdotto con il ricorso in esame è stato riassunto dai suoi eredi.

Con ordinanza n. 968 del 19.4.2013, il Tribunale ha disposto incombenti istruttori, ordinando all’intimata Gestione Liquidatoria dell’U.S.L. n. 48 di Cava de’ Tirreni di produrre i seguenti atti: 1) le deliberazioni n. 308 del 8/6/1989, n. 278 del 20/4/1990 e n. 284 del 10/5/1994 del Comitato di Gestione dell’U.S.L. n. 48 di Cava de’ Tirreni, nonchè la nota del 9/6/1988 del Coordinatore sanitario e l’atto del 29/6/1993 di rinuncia del ricorrente, richiamati nel ricorso;
2) una relazione dettagliata chiarificatrice della vicenda ed ogni atto o documento ritenuti utili ai fini della decisione.

Con ulteriore ordinanza n. 399 del 13.2.2014, constatata la mancata esecuzione del predetto ordine istruttorio, il Tribunale lo ha rinnovato nei confronti del Dirigente Generale del Dipartimento per la Tutela della Salute della Giunta Regionale della Campania, con espresso avvertimento che, permanendo il silenzio della P.A., la causa sarebbe stata decisa anche ai sensi dell’art. 64, comma 4, c.p.a..

E’ stata successivamente depositata agli atti del giudizio, in data 24.4.2014, la nota del Coordinatore dell’Area Avvocatura della Regione Campania del 4.4.2014, con la quale l’ordinanza n. 399/2014 viene trasmessa al Dipartimento della Salute e delle Risorse Naturali, incaricato di dare esecuzione all’incombente istruttorio con essa disposto.

L’Amministrazione incaricata, infine, ha depositato in data 3.6.2014 la relazione del Commissario Liquidatore con i documenti allegati, ovvero:

- certificazione dell’Amministratore Straordinario della U.S.L. n. 48 prot. n. 1108 del 4.4.1992, dalla quale si evince tra l’altro che il ricorrente è stato inquadrato in ruolo quale Aiuto Pediatra presso la Divisione di Pediatria dell’Ospedale civile “S. Maria Incoronata dell’Olmo” di Cava de’ Tirreni dal 12.6.1985, in applicazione della l. n. 207/1985;

- delibera del Comitato di Gestione della U.S.L. n. 48 n. 308 dell’8.6.1989, con la quale, preso atto che il ricorrente, Aiuto Pediatra, svolge le funzioni di Primario dal 1°.7.1988, in conseguenza della messa in quiescenza del Primario dr. Raffaele Galdi, e che per la copertura del posto vacante è stato indetto concorso pubblico in corso di svolgimento, richiamato l’orientamento giurisprudenziale che riconosce agli Aiuti che svolgono le funzioni di Primario, come prescritto dall’art. 7 d.P.R. n. 128/1969 ed oltre il termine di 60 giorni previsto dall’art. 29 d.P.R. n. 761/1979, il trattamento economico previsto per la posizione funzionale apicale dal 61° giorno in poi, si è deliberato di riconoscere al ricorrente (ed agli altri medici che si trovavano nella medesima situazione) il diritto all’indennità per le funzioni superiori svolte pari alla differenza tra il trattamento economico in godimento e quello previsto per il corrispondente posto di Primario, con decorrenza dal 61° giorno successivo al verificarsi dell’evento che ha determinato la vacanza del posto di Primario e fino all’immissione in servizio di altro Primario;

- delibera del Comitato Regionale di Controllo della Regione Campania n. 33883 del 7.7.1989, con la quale viene disposto l’annullamento della citata delibera n. 308/1989 per contrasto con l’art. 11, comma 2, l.r. n. 93/1983, laddove vieta alla P.A. di concedere trattamenti economici non previsti dall’accordo nazionale unico di lavoro e comunque comportanti oneri aggiuntivi;

- deliberazione del Comitato di Gestione della U.S.L. n. 48 n. 278 del 20.4.1990, con la quale si prende atto che il ricorrente (analogamente ad altri medici in servizio presso altre Divisioni) svolge le funzioni di responsabile della Divisione di Pediatria;

- deliberazione dell’Amministratore Straordinario della U.S.L. n. 48 n. 99 del 17.2.1992, con la quale, sulla scorta di motivazioni analoghe a quelle contenute nella delibera n. 308/1989, viene disposto di attribuire al ricorrente l’assegno di funzione corrispondente alla differenza tra il trattamento economico base in godimento (X livello) e quello previsto per la posizione funzionale di Primario (XI livello);

- deliberazione dell’Amministratore Straordinario della U.S.L. n. 48 n. 284 del 10.5.1994, con la quale viene attribuito al ricorrente, incaricato delle funzioni di Primario dal 2.12.1987, l’assegno di funzione per l’affidamento della responsabilità primariale con decorrenza dal 61° giorno dall’incarico, fino al 31.3.1992 e con inizio dal 1°.12.1990, sulla scorta del verbale del Collegio dei Revisori n. 10 del 30.9.1993, in applicazione dell’art. 121, comma 8, d.P.R. n. 384/1990.

Si è costituito in giudizio, in data 5.6.2014, il Commissario Liquidatore della USL n. 48, in persona del Direttore Generale della A.S.L. Salerno, il quale eccepisce preliminarmente la prescrizione quinquennale della pretesa creditoria azionata, decorrente dalla data (29.6.1993) della rinuncia da parte del ricorrente alle differenze stipendiali maturate, richiamata nello stesso ricorso introduttivo, e chiede nel merito il rigetto del ricorso.

Questo, all’esito dell’udienza di discussione, è stato trattenuto dal Collegio in decisione.

DIRITTO

L’oggetto del giudizio introdotto con il ricorso in esame e ritualmente riassunto dagli eredi del ricorrente attiene alla spettanza delle differenze stipendiali tra il trattamento economico in godimento, connesso alla qualifica di Aiuto dallo stesso posseduta presso la Divisione di Pediatria dell’Ospedale civile di Cava de’ Tirreni “S. Maria Incoronata dell’Olmo”, e quello corrispondente alla qualifica di Primario, le cui mansioni il medesimo allega di aver espletato in conseguenza della vacanza del relativo posto in organico, derivante dal collocamento a riposo del medico titolare.

Tanto premesso, deve in primo luogo rilevarsi che la memoria depositata dalla Gestione Liquidatoria della U.S.L. n. 48 di Cava de’ Tirreni, contenente la formulazione dell’eccezione di prescrizione quinquennale della pretesa creditoria di parte ricorrente, è stata depositata oltre il termine di trenta giorni liberi prima dell’udienza di discussione, ex art. 73, comma 1, cod. proc. amm., con la conseguenza che la stessa non può essere presa in considerazione ai fini del decidere.

Nel merito, la domanda di accertamento e condanna proposta dalla parte ricorrente è meritevole di accoglimento.

In punto di fatto, deve rilevarsi che può dirsi ampiamente acquisita al giudizio la prova che il ricorrente, dott. C S, ha svolto, nel periodo cui si riferisce la pretesa azionata (1.12.1987 – 31.12.1990), le mansioni, superiori a quelle corrispondenti alla qualifica di Aiuto da lui formalmente posseduta, di Primario della Divisione di Pediatria dell’Ospedale di Cava de’ Tirreni: tanto risulta inequivocabilmente, tra l’altro, dalla deliberazione del Comitato di Gestione della U.S.L. n. 48 n. 278 del 20.4.1990, con la quale si prende atto che il ricorrente (analogamente ad altri medici in servizio presso altre Divisioni) svolge le funzioni di responsabile della Divisione di Pediatria, e dalla deliberazione dell’Amministratore Straordinario della U.S.L. n. 48 n. 284 del 10.5.1994, con la quale viene attribuito al ricorrente, incaricato delle funzioni di Primario dal 2.12.1987, l’assegno di funzione per l’affidamento della responsabilità primariale con decorrenza dal 61° giorno dall’incarico, fino al 31.3.1992 e con inizio dal 1°.12.1990, sulla scorta del verbale del Collegio dei Revisori n. 10 del 30.9.1993, in applicazione dell’art. 121, comma 8, d.P.R. n. 384/1990.

In tale contesto fattuale, la sussistenza dei presupposti giuridici per il riconoscimento della fondatezza della domanda attorea si evince dal dominante indirizzo giurisprudenziale secondo cui (cfr., di recente, Consiglio di Stato, Sez. III, n. 4985 dell’11 ottobre 2013):

- è irrilevante il difetto di un formale atto di incarico, dal momento che la funzione primariale è indefettibile e l'obbligo di sostituzione, in capo all'aiuto anziano, deriva direttamente dall'art. 7, comma 5, del D.P.R. 27 marzo 1969 n. 128;

- l'obbligo della retribuzione delle mansioni svolte dall'Aiuto ospedaliero sul posto vacante e disponibile di Primario, in caso di assenza del titolare, con conseguente stabile esplicazione di una mansione superiore a quella della posizione rivestita, non incontra il limite dei sei mesi di cui all'art. 121, comma 7, D.P.R. 28 novembre 1990 n. 384, posto che quest'ultima previsione normativa si limita a vietare il rinnovo dell'attribuzione alla scadenza del periodo massimo di sei mesi, ma non preclude il riconoscimento della spettanza delle differenze retributive quando l'Amministrazione, contravvenendo a tale divieto, rinnovi l'incarico o permetta la prosecuzione dell'espletamento delle mansioni superiori anche oltre il tempo massimo previsto;

- nessuna retribuzione differenziale spetta per i primi sessanta giorni nell'anno solare, per i quali la sostituzione rientra nei normali obblighi di servizio, come dispone l'art. 121, comma 6, del DPR n. 384/1990.

Consegue, dal suddetto indirizzo giurisprudenziale, che la domanda di accertamento e condanna deve essere accolta, relativamente al periodo 2.12.1987 – 30.11.1990 e con esclusione dei primi sessanta giorni per ciascun anno solare, atteso che per il periodo successivo (decorrente dal 1°.12.1990) il soddisfacimento dell’interesse patrimoniale del ricorrente è conseguito alla deliberazione dell’Amministratore Straordinario della U.S.L. n. 48 n. 284 del 10.5.1994, con la quale gli è stato attribuito l’assegno di funzione per l’affidamento della responsabilità primariale fino al 31.3.1992, in applicazione dell’art. 121, comma 8, d.P.R. n. 384/1990.

Devono quindi essere corrisposti alla parte che ha riassunto il giudizio gli importi corrispondenti alle differenze economiche esistenti tra la retribuzione percepita dal ricorrente nel periodo suindicato e quella corrispondente alla qualifica di Primario, con gli accessori di legge.

In particolare, spettano alla parte creditrice gli interessi legali e la rivalutazione monetaria maturati fino all’effettivo soddisfo, che vanno calcolati separatamente sull'importo nominale del credito (cfr. C.d.S. Ad. Plen. Sent. n. 3 del 15.6.1998) e riconosciuti cumulativamente (secondo i tassi in vigore alla scadenza dei singoli ratei), non applicandosi ratione temporis il divieto di cumulo sancito dall'art. 22, comma 36, l. n. 724/1994, fermo restando che sulla somma dovuta per rivalutazione monetaria non vanno calcolati interessi legali per il periodo di ritardato pagamento.

Sussistono infine giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio sostenute dalle parti.