N. 00480/2009 REG.SEN.

N. 01370/1996 REG.RIC.

N. 01181/1997 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1370 del 1996, proposto da:
D D A, F I G e L A, rappresentate e difese, sia unitamente che disgiuntamente, per procura a margine dell’atto di riassunzione, dagli Avv.ti M N e M A, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Antonina Riccio in Palermo, P.zza V.E. Orlando 6/b;

contro

il Comune di Marsala, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

Sul ricorso numero di registro generale 1181 del 1997, proposto da:
D D A, F I G, L A, Angileri Francesco e Rallo Paolo, rappresentati e difesi, sia unitamente che disgiuntamente, per procura in calce al ricorso introduttivo, dagli Avv.ti Filippo Noto e Nino Di Fresco, e proseguito da D D A, F I G, L A, rappresentate e difese, per procura a margine dell’atto di riassunzione, dagli Avv.ti M N e M A, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Antonina Riccio in Palermo, P.zza V.E. Orlando 6/b;

contro

Comune di Marsala, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1370/1996:

- dell’ordinanza n.801 del 29.12.1995, di sospensione dei lavori e contestuale divieto di disporre del suolo e delle presunte opere di lottizzazione abusiva;

- nonché di ogni altro provvedimento, anteriore e successivo all’anzidetta ordinanza o comunque ad essa collegato;

quanto al ricorso n. 1181/1997:

- dell’ordinanza n.967 del 04.12.1996, di acquisizione gratuita al patrimonio disponibile del Comune di Marsala degli appezzamenti di terreno e delle opere siti in contrada Berbaro Rina, di proprietà dei ricorrenti;

- nonché di ogni altro provvedimento, anteriore o successivo all’anzidetta ordinanza o comunque ad essa collegato;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Vista l’ordinanza cautelare n.1021/1996;

Vista, altresì, l’ordinanza cautelare n.948/1997;

Visti gli atti di riassunzione e contestuale nuova istanza di fissazione dell’udienza, datati 23.04.2007, con costituzione del nuovo procuratore;

Preso atto che il Comune di Marsala, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il referendario M C;

Udito all'udienza pubblica del giorno 18/12/2008 l’Avv. Nunzio Di Marco per la parte ricorrente;
nessuno si è costituito per l’Amministrazione Comunale intimata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

A) Con ricorso (n. 1370/96) notificato il 2 marzo 1996 e depositato il successivo 30 marzo, le ricorrenti impugnano il provvedimento di sospensione dei lavori di cui in epigrafe, chiedendone l'annullamento, e deducono in punto di fatto che:

- i Vigili Urbani del Comune di Marsala, con verbale n.15/93 del 13.02.1993, hanno accertato che le predette avevano realizzato su un appezzamento di terreno sito in Marsala, contrada Berbaro, diviso in due lotti, opere edili, per le quali le ricorrenti avevano presentato in data 11.10.1993 richiesta di concessione in sanatoria, ai sensi dell’art.13 della L. n.47/1985: detta richiesta era stata respinta con provvedimento del 22.01.1994, impugnato dalle interessate con separato ricorso giurisdizionale;

- con l’impugnata ordinanza, accertata la realizzazione di opere a scopo lottizzatorio, in assenza delle prescritte autorizzazioni, l’Amministrazione Comunale intimata ha ordinato la sospensione dei lavori e il divieto di compiere atti di disposizione del terreno e delle opere realizzate.

B) In punto di diritto deducono:

1) Nullità per vizio assoluto ed insanabile della notifica.

Il provvedimento è stato notificato tramite messo comunale e non per mezzo di Ufficiale giudiziario, in violazione dell'art. 26, comma 2, della legge n. 1150/1942 (nel testo modificato dalla legge n.765/1967).

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 18 della legge n.47/1985.

Non sussisterebbe la lottizzazione abusiva, in quanto le opere realizzate sono di modesta entità, e tali da rientrare nell’ipotesi di costruzione senza autorizzazione, per quanto attiene alla recinzione;
nell’ipotesi di costruzione senza concessione, per quanto concerne la realizzazione della base del prefabbricato.

Peraltro, poiché dette opere hanno già costituito oggetto del diniego di concessione in sanatoria, le stesse non potrebbero formare oggetto di altro provvedimento repressivo.

3) illegittimità per eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento e del difetto di motivazione.

Il provvedimento impugnato difetterebbe della necessaria motivazione.

C) Con ordinanza cautelare n.1021 del 24 aprile 1996 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.

D) Con atto di riassunzione datato 23 aprile 2007 e depositato il 9 gennaio 2008, le ricorrenti hanno riassunto il giudizio promosso con il ricorso n.1370/1996, con contestuale costituzione di un nuovo procuratore, in conseguenza del decesso del procuratore costituitosi con il ricorso introduttivo.

E) Con successivo ricorso (n. 1181/97), notificato il 6 marzo 1997 e depositato il successivo 5 aprile, le medesime ricorrenti, nonché i Sigg.ri Angileri Francesco e Rallo Paolo, hanno impugnato l’ordinanza n.967/1996, di acquisizione al patrimonio disponibile del Comune di Marsala degli appezzamenti di terreno e delle opere sugli stessi insistenti, siti in contrada Berbaro Rina, già oggetto dell’impugnata ordinanza di sospensione e, in particolare:

a) dell’appezzamento di terreno esteso mq 400 NCT al foglio 324 particella 1 sub, di proprietà indivisa di Angileri Francesco e Rallo Paolo;

b) dell’appezzamento di terreno esteso mq 760 NCT al foglio 324 particella 911 ex 1/M, di proprietà indivisa di D D A, F I G e L A.

F) Deducono, in punto di diritto, le seguenti censure:

1) Violazione di legge per vizio di forma.

Nel provvedimento impugnato non risulta menzionato, in quanto non acquisito, il parere della Commissione Edilizia, in violazione dell’art.32, comma 3, della legge n.1150/1942.

2) Illegittimità per violazione e falsa applicazione dell'art. 18 della legge n.47/1985.

Non sussisterebbe la sanzionata lottizzazione abusiva, difettando, in particolare, il presupposto delle opere comportanti trasformazione urbanistica o edilizia dei terreni in difetto di provvedimento ampliativo.

3) Illegittimità per violazione e falsa applicazione dell'art. 18 della legge n.47/1985 sotto altro profilo.

I ricorrenti avrebbero eliminato i fatti costituenti tentativo di lottizzazione, consistenti, peraltro, nelle opere oggetto di diniego di sanatoria, a sua volta impugnato con separato ricorso giurisdizionale.

4) Illegittimità per violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 7 della legge n.47/1985.

Le opere, costituenti tentativo di lottizzazione abusiva, sarebbero state eliminate, venendo, in tal modo, a mancare l’oggetto dell’intervento repressivo.

5) Illegittimità per violazione e falsa applicazione dell'art. 18 della legge n.47/1985 sotto altro profilo.

Poiché gli acquirenti dei terreni in oggetto non sarebbero stati consapevoli della lottizzazione abusiva, avendo acquistato con regolare atto notarile dei terreni agricoli già frazionati, non potrebbero rispondere di tale abuso, né dal punto di vista penalistico, né sotto il profilo delle conseguenze sul piano amministrativo.

6) Illegittimità per eccesso di potere e sviamento dell’interesse pubblico.

In considerazione della modesta entità dell’illecito, l’interesse pubblico sarebbe meglio perseguito, anziché con l’acquisizione, con l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art.13 della legge n.675/1967 e dall’art. 15 della legge n.10/1977.

G) Con ordinanza cautelare n.948 del 23 aprile 1997 è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato.

H) Con atto di riassunzione datato 23 aprile 2007 e depositato il 9 gennaio 2008, le ricorrenti D D A, F I G e L A hanno riassunto il giudizio promosso con il ricorso n.1181/1997, con contestuale costituzione di un nuovo procuratore, in conseguenza del decesso del procuratore costituitosi con il ricorso introduttivo.

I) All’udienza pubblica del 18/12/2008, presente il difensore della parte ricorrente, i due ricorsi, chiamati congiuntamente, sono stati posti in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disposta la riunione, ai sensi dell'art. 335 c.p.c., dei due ricorsi menzionati in epigrafe, per motivi di connessione soggettiva ed oggettiva, trattandosi di impugnative proposte dalle medesime ricorrenti avverso due provvedimenti posti in rapporto di stretta consequenzialità.

2. Deve, inoltre, essere rilevato, con riguardo al ricorso n.1181/1997, che, nell’atto di riassunzione del predetto giudizio, a seguito del decesso di uno dei due procuratori originariamente costituitisi, il processo è stato riassunto, con il patrocinio dei nuovi procuratori, solo da tre dei cinque ricorrenti presenti nell’atto introduttivo e, cioè, soltanto dalle signore D D A, F I G e L A: ne consegue che, poiché gli originari ricorrenti Angileri Francesco e Rallo Paolo non hanno riassunto detto ricorso, il giudizio prosegue solo nei confronti delle tre ricorrenti appena indicate.

2. Nel merito, si rende necessario procedere, in ordine logico, all’esame delle censure articolate, con il primo dei ricorsi in epigrafe (n. 1370/96)avverso il provvedimento di sospensione dei lavori, in quanto atto presupposto rispetto all’ordinanza di acquisizione al patrimonio del Comune: le stesse si appalesano infondate.

2.1. In particolare, con il primo motivo, le ricorrenti deducono la nullità del provvedimento impugnato per vizio della notifica, in quanto effettuata in asserita violazione dell'art. 26, comma 2, della legge n. 1150/1942 e ss. mm. ii., la quale prevede la notifica a mezzo Ufficiale Giudiziario.

Il motivo è infondato.

L’art.26, comma 2, menzionato - abrogato dall'articolo 136, comma 2, del D.P.R. n.380/2001 a decorrere dal 30 giugno 2003, ai sensi dell'articolo 3, del D.L. 20 giugno 2002, n. 122, convertito, con modificazioni, nella legge 1° agosto 2002, n. 185 - va interpretato sistematicamente con il primo comma dello stesso articolo: la norma recita testualmente: “Quando siano eseguite, senza la licenza di costruzione o in contrasto con questa, opere non rispondenti alle prescrizioni del piano regolatore, del programma di fabbricazione od alle norme del regolamento edilizio, il Ministro per i lavori pubblici per i Comuni capoluoghi di Provincia, o il provveditore regionale alle opere pubbliche, per gli altri Comuni, possono disporre la sospensione o la demolizione delle opere, ove il Comune non provveda nel termine all'uopo fissato. I provvedimenti di demolizione sono emessi, previo parere rispettivamente del Consiglio superiore dei lavori pubblici e del Comitato tecnico amministrativo, entro cinque anni dalla dichiarazione di abitabilità o di agibilità e per le opere eseguite prima dell'entrata in vigore della presente legge entro cinque anni da quest'ultima data” (comma 1). “I provvedimenti di sospensione o di demolizione sono notificati a mezzo dell'ufficiale giudiziario, nelle forme e con le modalità previste dal Codice di procedura civile, al titolare della licenza o in mancanza di questa al proprietario della costruzione, nonché al direttore dei lavori ed al titolare dell'impresa che li ha eseguiti o li sta eseguendo e comunicati all'Amministrazione comunale” (comma 2).

Si nota in primo luogo come la norma, di cui parte ricorrente invoca l’applicazione, si riferisca espressamente non già alle ordinanze sindacali di ingiunzione di demolizione, bensì ai provvedimenti ministeriali (o del "provveditore regionale alle opere pubbliche") adottati in via sostitutiva nei casi in cui "il Comune non provveda nel termine all'uopo fissato".

In secondo luogo, si evidenzia che la materia in interesse è stata regolata dalla Regione Siciliana con gli artt. 46 e segg. della L.R. n. 71/1978, che disciplinano le procedure sanzionatorie degli abusi edilizi senza prevedere alcuna necessaria notifica a mezzo ufficiale giudiziario dei relativi provvedimenti.

Nessun rilievo ha, pertanto, nel caso in specie, la circostanza che il provvedimento impugnato risulti notificato alle ricorrenti a mezzo di un messo comunale.

In ogni caso, come rilevato da questa Sezione, nella Regione Siciliana, la piena validità giuridica della notifica dell'ordinanza di demolizione a mezzo del messo comunale trova il proprio fondamento nelle disposizioni di cui all'O.R.E.L. e al T.U. 3 marzo 1934, n. 383, nella parte in cui statuiscono il diritto dei Comuni di avvalersi, per le notifiche, dei messi comunali, rilevando, in ogni caso, l'avvenuto raggiungimento dell'effetto, alla stregua del principio sancito dall'art. 156 comma 3 c.p.c. (cfr.: T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 2 febbraio 2007, n. 377;
7 aprile 2006, n. 785).

2.2. Con il secondo motivo di ricorso, le ricorrenti deducono la violazione dell’art.18 della L. n.47/1985, in quanto non sussisterebbe la contestata lottizzazione abusiva.

Anche il secondo motivo non è fondato.

E’ necessario premettere che, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sull’art.18 della L. n.47/1985 - che ha trovato conferma anche nell'art. 30 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 - esistono due tipi di "lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio", ricollegabili: a) a un' "attività materiale", verificabile "quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni";
b) a un' "attività giuridica", "quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita - o atti equivalenti - del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche (quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o l'eventuale previsione di opere di urbanizzazione e in rapporto a elementi riferiti agli acquirenti), denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio".

A differenza della lottizzazione abusiva materiale – la quale rileva ex se in relazione al tipo di opere realizzate – la lottizzazione cd. “negoziale" o "cartolare" si fonda sulla presenza di "elementi indiziari", da cui risulti, in modo non equivoco, la destinazione a scopo edificatorio del terreno. Tali elementi indiziari (descritti con elencazione normativa non tassativa) non devono però essere presenti tutti in concorso fra di loro, in quanto è sufficiente anche la presenza di uno solo di essi, rilevante e idoneo a far configurare, con margine di plausibile veridicità, la volontà di procedere a lottizzazione (ex plurimis: Consiglio di Stato , sez. IV, 11 ottobre 2006, n. 6060;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 3 luglio 2008, n. 6785;
T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 15 giugno 2007, n. 5506).

I due tipi di attività illecite volte alla lottizzazione (lottizzazione materiale e negoziale) possono essere espletati, inoltre, anche congiuntamente (cosiddetta lottizzazione abusiva mista), in un "intreccio" di atti materiali e giuridici comunque finalizzati a realizzare una trasformazione urbanistica e/o edilizia dei terreni non autorizzata, oppure in violazione della pianificazione vigente.

Ora, nel caso in specie, i due tipi di attività volte alla lottizzazione (lottizzazione materiale e negoziale) sono stati espletati congiuntamente (cosiddetta lottizzazione abusiva mista), in quanto le ricorrenti non solo hanno acquistato porzioni del terreno interessato, con contestuale atto di compravendita dal medesimo dante causa, ma hanno anche realizzato concretamente opere edili, per le quali, infatti, hanno poi richiesto il rilascio della concessione in sanatoria, realizzando quell’ ”intreccio di atti materiali e giuridici” finalizzati a realizzare una trasformazione urbanistica e/o edilizia dei terreni non solo non autorizzata dal Comune intimato, ma anche in violazione della pianificazione vigente.

In particolare, nel caso in esame, la lottizzazione abusiva sussiste, secondo l’accertamento effettuato, in punto di fatto, dalla P.A., la quale ha evidenziato la presenza dei seguenti elementi, peraltro non contestati da parte ricorrente:

1) realizzazione di opere abusive all’interno dei lotti, nell’ambito di un più complessivo e ampio disegno lottizzatorio, caratterizzato dal frazionamento dei terreni in lotti di dimensione minima;

2) violazione delle prescrizioni urbanistiche, in quanto l’area risulta, come da certificato di destinazione urbanistica, in parte edificabile a mezzo di piano di lottizzazione, con superficie minima di mq 5.000;
in parte, zona vincolata per rispetto del litorale;

3) realizzazione di opere abusive, denotanti inizio di trasformazione urbanistica ed edilizia, consistenti in: a) costruzione di una recinzione con rete metallica di tipo plastificato, ancorata a paletti in vibrocemento per un’altezza di mt 2,00 per tutto il perimetro;
b) realizzazione di due distinti ingressi;
c) collocazione, in ciascun lotto di terreno, di una baracca tipo prefabbricato, con struttura in profilati di ferro e copertura a falde in lamiera zincata, collocata su struttura in cemento armato, per una superficie coperta pari a mq 65,19 ed un volume di mc 228,17;
d) realizzazione di due fosse settiche e un pozzo di acqua viva ubicati lungo il confine tra i due lotti ottenuti dalla divisione;
e) inserimento di tali lotti all’interno di un più vasto disegno lottizzatorio, comprendente un numero di quindici appezzamenti di terreno, per complessivi mq 15.000 circa, serviti da una stradella in terra battuta, che si sviluppa per una lunghezza di mt 222,00 circa e larga mt 3,50, chiusa da un cancello in ferro posto all’inizio della stessa.

Dagli accertamenti effettuati si evince, pertanto, la volontà delle ricorrenti di trasformare urbanisticamente i lotti a scopo edificatorio.

Nessun rilievo ha, poi, la circostanza che penderebbe ricorso giurisdizionale avverso il diniego di concessione in sanatoria: ed invero, la eventuale sanatoria delle opere edilizie realizzate sui suoli oggetto di contestazione per lottizzazione abusiva, ai sensi dell'art. 18 della legge n. 47/1985, non riveste alcuna incidenza sugli atti relativi al procedimento repressivo per lottizzazione abusiva, il quale costituisce procedimento distinto ed autonomo rispetto a quello di sanatoria delle opere edilizie abusive. Distinti sono, infatti, gli interessi pubblici, alla cui tutela i menzionati procedimenti sono destinati, atteso che il procedimento repressivo della lottizzazione abusiva è riferibile alla tutela e conservazione delle destinazioni pubblicisticamente impresse dagli strumenti urbanistici ad una determinato terreno, che non tollerano di essere vanificate per illecite finalità di edificazione (art. 18 l. n. 47/1985);
gli altri sono destinati a far conseguire la sanatoria a singole opere necessitanti di concessione edilizia per la loro realizzazione.

Pertanto, nessun effetto sanante sull’effettuata lottizzazione abusiva può avere, in ipotesi, il rilascio di una eventuale concessione edilizia in sanatoria per le singole opere edili realizzate, nella considerazione che, in assenza dello specifico titolo abilitante la lottizzazione, quest’ultima si configura come abusiva e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di tale lottizzazione, sia stata rilasciata una concessione edilizia (cfr C.d.S. sez. V 26.03.1996 n. 301;
T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 10 novembre 2006 , n. 9458).

Pertanto, l’autonomia dei procedimenti sanzionatori su indicati induce ad escludere rilievo alla pendenza di autonomo ricorso giurisdizionale avverso il diniego di concessione in sanatoria.

2.3 Anche il terzo motivo di ricorso - difetto di motivazione dell’ordinanza di sospensione dei lavori – si presenta infondato, alla luce del chiaro tenore letterale del provvedimento impugnato, in cui sono descritte le opere abusive realizzate, con rinvio al sopralluogo effettuato in relazione alla descritta realizzazione della lottizzazione abusiva.

2.4 Per le motivazioni appena esposte, pertanto, tutte le censure avverso il provvedimento di sospensione dei lavori risultano infondate;
onde il ricorso n. 1370/96 va respinto.

3. Passando all’esame delle censure dedotte con il ricorso n. 1181/97 avverso l’atto di acquisizione gratuita al patrimonio del Comune di Marsala degli appezzamenti di terreno sopra indicati, a seguito dell’accertamento della lottizzazione abusiva, e della permanente validità ed efficacia del provvedimento di sospensione delle opere n.801/1995, le stesse si presentano inammissibili.

3.1. Nell’ambito della fattispecie della lottizzazione abusiva, l’ordinanza di sospensione dei lavori, emessa ai sensi dell’art. 18 della L. n. 47/85, costituisce provvedimento non solo di natura cautelare, ma anche presupposto formale e sostanziale dell’acquisizione delle aree al patrimonio comunale.

In tal senso depone il chiaro tenore letterale dell’art.18, comma 7, della L. n.47/1985 (applicabile nella specie ratione temporis), a mente del quale “Nel caso in cui il sindaco accerti l'effettuazione di lottizzazione di terreni a scopo edificatorio senza la prescritta autorizzazione, con ordinanza da notificare ai proprietari delle aree ed agli altri soggetti indicati nel primo comma dell'articolo 6, ne dispone la sospensione. Il provvedimento comporta l'immediata interruzione delle opere in corso ed il divieto di disporre dei suoli e delle opere stesse con atti tra vivi, e deve essere trascritto a tal fine nei registri immobiliari” .

In applicazione della citata norma, il procedimento sanzionatorio, che trova la sua definizione con l’acquisizione delle aree al patrimonio disponibile del Comune, viene interrotto solo dalla revoca o dall’annullamento dell’ordinanza di sospensione (cfr. comma 8 art.18 cit.).

Pertanto, in mancanza di un provvedimento di revoca, o di un provvedimento giurisdizionale di sospensione degli effetti dell’ordinanza di sospensione, le aree lottizzate sono automaticamente acquisite al patrimonio disponibile del Comune, in applicazione della norma contenuta nell’art. 18, comma 8, citato, che configura chiaramente l’effetto acquisitivo come automatico ed ex lege.

Ne consegue, su un piano logico, che l’atto con cui la P.A. dichiara l’acquisizione delle aree al patrimonio comunale ha natura solo dichiarativa, e si basa esclusivamente sull’accertamento dell’esistenza di un’ordinanza di sospensione ex art. 18 non revocata o non annullata.

3.2 Il ricorso n. 1181/97 va pertanto, dichiarato inammissibile, in quanto tendente ad ottenere l’annullamento dell’ordinanza n. 967 del 04.12.1996, recante dichiarazione di acquisizione delle aree, che costituisce, come s’è visto, atto dichiarativo e di mero accertamento di un effetto prodottosi ex lege e, quindi, privo di natura provvedimentale e dispositiva.

3.3. Nulla è da statuirsi per le spese, in quanto il Comune di Marsala non si è costituito in giudizio.