TAR Catania, sez. II, sentenza 2023-07-31, n. 202302411

Pubblicato il 31/07/2023

N. 02411/2023 REG.PROV.COLL.

N. 03023/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3023 del 2012, proposto da
S N S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , e P R, rappresentati e difesi dagli avvocati M L C e O O, con domicilio eletto presso Silvana Ricca, in Catania, via Trieste, 28;

contro

Comune di Lipari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M S, domiciliato presso la Segreteria del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede staccata di Catania, in Catania, via Istituto Sacro Cuore, 22;

per l’annullamento,

oltre al risarcimento dei danni consequenziali,

- dell'ordinanza dirigenziale del IV Settore Servizio Sviluppo Economico n. 70 del 27.07.2012, notificata in data 30.07.2012, recante la sospensione immediata dell'attività di bar effettuata nel chiosco esterno al locale sito in Lipari - Stromboli, loc. Scari Via Marina, nonché la decadenza della DIA sanitaria n. 19049 del 29.05.2012, nonché, nell’ipotesi in cui non si ritenesse implicitamente revocata o annullata dalla superiore ordinanza 70/12, dell’ordinanza dirigenziale del IV Settore Servizio Sviluppo Economico n. 62 del 18.07.2012, notificata in data 24.07.2012, recante la cessazione immediata dell'attività di somministrazione esercitata nel chiosco installato sull'area di cui al foglio 24, particella 962, nonché l'archiviazione della DIA sanitaria assunta in data 29.05.2012 al prot. 28108 (in realtà n. 19049);

- dell'ordinanza dirigenziale del II Settore Sviluppo e Tutela del Territorio n. 65/12, notificata il 24.07.2012, di “rimessa in pristino dei luoghi” sulla scorta della ritenuta assenza di autorizzazione alla realizzazione, in area di cui al foglio 24, particella 962, di una struttura in materiale ligneo con tettoia in cannucciato ed allo scavo per la preparazione della relativa superficie;

- di ogni atto presupposto, connesso e/o consequenziale ivi compresi, ove occorra, il verbale di ispezione di esercizio commerciale del 26.05.2012 ed il verbale di accertamento di violazione amministrativa del 31.05.2012, entrambi del Corpo di Polizia Municipale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lipari;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza telematica del giorno 15 maggio 2023 il dott. Alfredo Giuseppe Allegretta e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 6.11.2012 e depositato in data 4.12.2012, la società Sabbia nera S.r.l. esponeva di essere affittuaria di un ramo di azienda della società “Il Malandrino s.n.c.”, avente ad oggetto l’esercizio di attività bar, pasticceria, gelateria, pizzeria, rosticceria con vendita di caffè e bevande alcooliche di bassa ed alta gradazione, in Lipari, isola di Stromboli, Via Marina, munita di autorizzazione n. 76 per l'esercizio di tipo A (pizzeria annuale e rosticceria stagionale) ed autorizzazione n. 77 per l'esercizio di tipo B (bar, pasticceria), rilasciate entrambe dal Comune di Lipari in data 27 luglio 1996, nonché di autorizzazione sanitaria n. 604 del 18 marzo 1999, integrata in data 13 ottobre 2003, e di licenza di vendita di bevande alcoliche n. 790 del 2 dicembre 1996.

In data 3 settembre 2010, la società ricorrente presentava al Comune e all'ASL la DIA sanitaria prot. 28108, ALL. 1, recante la comunicazione del cambio di nome da “Il Malandrino s.n.c.” a “S N s.r.l.” e della modifica degli impianti e/o delle attrezzature.

In data 29 maggio 2012 la ricorrente depositava DIA prot. 19049 con la quale comunicava la modifica degli impianti e/o attrezzature della zona adibita a bar esterno, mediante allegazione di planimetria relativa alla struttura esterna, ricadente sulla particella 692, foglio di mappa 24, detenuta in forza di contratto di locazione registrato in data 15.01.2009.

ln data 6 luglio 2012, la ricorrente depositava richiesta di concessione edilizia in sanatoria ex art. 13 L. n. 47/85 della tettoia con cannucciato a servizio del locale commerciale, ricadente nella particella 692 del foglio di mappa 24.

In data 9 luglio 2012, l’Amministrazione notificava ordinanza n. 52 del 4 luglio 2012, con la quale veniva ordinata la cessazione immediata, in quanto esercitata abusivamente, dell'attività di somministrazione in assenza del titolo autorizzativo e l'archiviazione della DIA sanitaria assunta in data 29.05.2012 al prot. 28108.

In data 24 luglio 2012 veniva notificata ordinanza n. 62 del 18 luglio 2012, con la quale il dirigente, rettificando l’ordinanza n. 52 che erroneamente indicava la particella 693, ordinava alla ricorrente la cessazione immediata dell’attività di somministrazione esercitata abusivamente nel chiosco istallato sull'area al foglio 24, particella 962, Comune di Lipari, Sez. Stromboli, nonché l'archiviazione della DIA sanitaria assunta in data 29.5.2012, al prot. 28108 (rectius 19049).

ln data 24 luglio 2012 veniva altresì notificata l’ordinanza n. 65 di ripristino dei luoghi abusivamente edificati.

Con istanza del 27.7.2012 il legale rappresentante della società ricorrente, contestandone la legittimità, chiedeva che l'Amministrazione provvedesse all'annullamento e/o alla revoca in autotutela delle ordinanze n. 52 del 4 luglio 2012 e n. 62 del 18 luglio 2012.

ln data 30 luglio 2012 veniva notificata ordinanza n. 70 del 27 luglio 2012, con cui l'Amministrazione dichiarava decaduta la DIA sanitaria n. 19049 del 29.05.2012 e nel contempo ordinava:

1) la sospensione immediata della attività di bar effettuata nel chiosco esterno al locale sito in Lipari, Stromboli, località Scari via Marina;

2) di uniformarsi alle prescrizioni previste al decreto Assessoriale Sanità Regione Sicilia del 27.02.2008 al fine di poter presentare nuova DIA Sanitaria e alla legge 287/91 integrata e modificata dal D.Lgs. n. 59 del 26.3.2012.

Nella stessa data del 30.07.2012, alla predetta ordinanza di sospensione, notificata dal Corpo di polizia Municipale presso la Caserma dei CC di Stromboli, veniva data esecuzione immediata per ammonizione espressa del Comandante dei CC, evidenziando che, in difetto, si sarebbe provveduto coattivamente con trasmissione degli atti alla procura ai sensi e per gli effetti dell'art. 650 c.p.

Con ulteriore istanza del 2.08.2012 la società ricorrente chiedeva la revoca in autotutela dell’ordinanza n. 70 del 27 luglio 2012, rilevando l'avvio della procedura di sanatoria edilizia; tale istanza restava priva di riscontro da parte del Comune.

Avverso il provvedimento n. 70, la ricorrente insorgeva in giudizio, sollevando le seguenti censure:

1) Violazione di legge. Eccesso di potere. Difetto di motivazione.

In tesi della società ricorrente, il provvedimento n. 70/12 di sospensione dell'attività di bar nel chiosco realizzato sulla particella 692 si fonda sostanzialmente su:

- l’assenza di autorizzazione al relativo esercizio;

- l’invalidità della comunicazione DIA sanitaria n. 19049 del 29.05.2012 per asserita violazione dell’art. 3 del decreto assessoriale (D.A.) del 27.02.08;

- l'abusività della struttura in materiale ligneo con tettoia in cannucciato realizzata sulla predetta part. 692.

Con riferimento a ciascuna delle predette violazioni, la ricorrente ha dedotto quanto segue: l’esercizio commerciale in questione rientrerebbe nel novero dei cc.dd. esercizi di vicinato, di cui all’art. 4, comma 1, lett. d) del D.Lgs. 114/98, per i quali l’art. 65 D.Lgs. 59/2010, vigente ratione temporis , subordinerebbe l’apertura, il trasferimento o l’ampliamento della superficie alla dichiarazione inizio attività da presentare al SUAP competente per territorio.

Di conseguenza, la ricorrente non avrebbe dovuto dotarsi di un’autorizzazione per l’attività svolta nel chiosco, che non costituirebbe un esercizio autonomo di attività, ma solo un punto di somministrazione all’esterno dalla struttura principale.

Pertanto, avendo la ricorrente comunicato in data 29.05.2012 l’ampliamento degli impianti e la modifica dell’attrezzatura adibita a bar esterno, avrebbe pienamente adempiuto agli obblighi previsti dalla legge per l’estensione delle autorizzazioni di cui era già in possesso.

La regolarità dell’operato della ricorrente sarebbe stata peraltro confermata dall’art. 2, comma 7, del D.A. n. 41256, a norma del quale l’operatore del settore alimentare è tenuto a dare comunicazione alla locale azienda sanitaria e al SUAP delle modifiche strutturali di impianto e di attrezzature. Avendo assolto a quanto previsto dalla legge, la ricorrente sostiene che l’unica ragione in forza della quale l’Amministrazione avrebbe ritenuto la DIA illegittima sarebbe stata l’assenza dell’autorizzazione edilizia per la realizzazione della tettoia in cannucciato.

Tuttavia, secondo la prospettazione di parte, la mancanza del titolo edilizio non dovrebbe incidere sulla validità della DIA: il comma 8 dell’art. 64 del D.lgs. n. 59/2010 non contemplerebbe, infatti, tale ipotesi fra le cause di decadenza della dichiarazione di inizio attività.

La motivazione addotta a sostegno dell’ordine di sospensione sarebbe totalmente incompatibile con il provvedimento adottato.

Laddove anche la sospensione fosse stata ordinata per consentire alla ricorrente di mettersi in regola con le prescrizioni asseritamente violate, in ogni caso l’ordinanza impugnata non avrebbe menzionato l’istanza in sanatoria ex art. 13 L. 47/85, presentata dalla società il 6 luglio 2012.

Tale circostanza, ai sensi dell’art. 17 ter TULPS, a mente del quale “non si dà comunque luogo all’esecuzione dell’ordine di