Pubblicato il 07/11/2017

N. 05210/2017 REG.PROV.COLL.

N. 02017/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2017 del 2017, proposto da:
A s.r.l. a socio unico, in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Acciona Facility Services S.A., Del Bo Servizi s.p.a., Sipre s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati S S D, O A, M F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato O A in Napoli, viale Gramsci, 16;

contro

Società Regionale per la Sanità - SO.RE.SA. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Stefano Bersani, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, Vico Tre Re a Toledo, 60;
A.S.L. Napoli 1 Centro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Annamaria De Nicola, Anna Vingiani, Isabella Selvaggi, Maria Fusco, Ornella Giaculli, Francesco Lembo, Annalisa Intorcia, Gianpiero Mesco, Giuseppe Iervolino, con domicilio eletto presso il Servizio Affari Legali della A.S.L. Napoli 1 Centro, in Napoli, via Comunale del Principe, 13/A;
Azienda Ospedaliera Universitaria della Campania Luigi V (già Azienda Ospedaliera Universitaria della Seconda Università degli Studi di Napoli), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Teresa Nicoletti, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, via Marchese Campodisola, 13;
A.S.L. Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

Zephyro s.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. con l’Impresa Costruzioni Generali Melato s.r.l. e Aldo Epifani s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Abbamonte, Maria Alessandra Bazzani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo, 4;
Siram s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con Graded s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Marone, Renato Ferola, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Marone in Napoli, via Cesario Console, 3;
Aldo Epifani s.r.l. Impresa Costruzioni Melato s.r.l., Graded s.p.a., in persona dei legali rappresentanti p.t., non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

I) quanto al ricorso principale proposto da A s.r.l.:

- della determinazione del Direttore Generale n. 68 del 3 aprile 2017 di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l'affidamento dei servizi integrati, gestionali e operativi di manutenzione - multiservizio tecnologico da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso alle A.S.L. ed alle Aziende Ospedaliere della Regione Campania, relativamente al lotto n. 3;

- della nota di comunicazione del 12 aprile 2017 ex art. 79 del D.Lgs. 163/2006, con la quale si informa il r.t.i. dell'avvenuta aggiudicazione, quanto al lotto n. 3, in favore del raggruppamento di imprese Zephyro s.p.a./Aldo Epifani s.r.l./Impresa Costruzioni Melato s.r.l.;

- di tutti i verbali di gara e specificatamente, del verbale n. 14 del 14 novembre 2016 con il quale è stata revocata in autotutela l'esclusione del r.t.i. Zephyro, del verbale n. 26 del 19 novembre 2016, recante valutazione dell'offerta tecnica del r.t.i. Siram s.p.a./Graded s.p.a., del verbale n. 40 del 23 marzo 2017, recante in allegato la graduatoria delle offerte presentate e l'aggiudicazione provvisoria, tenuto conto delle previsioni del disciplinare di gara in merito alla possibilità di aggiudicazione di un massimo di due lotti in caso di partecipazione del medesimo concorrente a più lotti;

- della FAQ n. 58, pubblicata da SO.RE.SA. s.p.a. sul proprio sito internet in data 5 agosto 2015 in risposta ai quesiti formulati dalle concorrenti ;

- di ogni atto ad esso presupposto, connesso e consequenziale;

- nonché per la declaratoria di inefficacia della convenzione, ove stipulata, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. e degli eventuali ordinativi diretti di fornitura, ove già emessi da parte delle amministrazioni contraenti;

- per la condanna a disporre il subentro dell'odierna ricorrente nell'aggiudicazione e, ove stipulati, negli ordinativi diretti di fornitura, nonché in subordine, al risarcimento del danno per equivalente, ai sensi e per gli effetti dell'art. 124 c.p.a.;

II) quanto al ricorso incidentale presentato da Zephyro s.p.a. il 19 giugno 2017:

- del provvedimento, non noto negli estremi, che ha ammesso il r.t.i. A alla procedura;

- dei verbali con i quali la Commissione ha ammesso il r.t.i. A alla procedura;

- dei verbali della commissione di gara relativi al lotto 3 – verbali dal n. 28 del 30 gennaio 2017 in poi – che comprovano l'ammissione alla gara in questione del r.t.i. ricorrente, nonché del susseguente verbale pubblico n. 40 del 23 marzo 2017 nel quale si è ritualmente graduata all'interno del lotto 3 la posizione del raggruppamento ricorrente, di ogni altro atto presupposto connesso e consequenziale ivi incluse le determinazioni SO.RE.SA s.p.a. per quanto occorrenti;

- della determina del Direttore Generale di SO.RE.SA. s.p.a. n. 68 del 3 aprile 2017, di aggiudicazione del lotto 3, nella parte in cui approva la graduatoria anche con riferimento al r.t.i. A;

- del disciplinare di gara, nelle parti di cui in esposizione;

III) quanto al ricorso incidentale proposto da Siram s.p.a. il 21 giugno 2017:

- del provvedimento, di data e numero sconosciuti, con il quale è stata disposta l'ammissione alla gara del r.t.i. A s.r.l.;

- dei verbali con i quali la commissione ha ammesso alla gara il ricorrente principale:

- della determina del Direttore Generale di SO.RE.SA. s.p.a. n. 68 del 3 aprile 2017, nella parte in cui approva la graduatoria anche con riferimento al r.t.i. A;

- del bando di gara e del disciplinare, nella parte in cui richiedono che, già in sede di partecipazione alla gara, i concorrenti presentino, nella busta C, in allegato all'offerta economica, le giustificazioni dell'offerta formulata;

- del bando di gara e del disciplinare, nella parte in cui dispongono che l'attestazione (e la relativa verifica) di non trovarsi nelle condizioni previste nell'articolo 38, comma 1, lettere b), m-ter e c) del D.Lgs. n. 163/2006 debba essere resa, per le società diverse dalle ditte individuali, dalle società in nome collettivo e dalle società in accomandita semplice, dal socio unico solo nel caso in cui quest'ultimo sia una persona fisica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di SO.RE.SA. s.p.a., dell’A.S.L. Napoli 1 Centro, di Zephyro s.p.a., di Siram s.p.a., dell’Azienda Ospedaliera Universitaria della Campania Luigi V (già Azienda Ospedaliera Universitaria della Seconda Università degli Studi di Napoli);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2017 il dott. G D V e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente premette di aver partecipato, in qualità di capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese (di seguito r.t.i.) con le società mandanti Acciona Facility Services S.A., Del Bo Servizi s.p.a. e Sipre s.r.l, alla procedura indetta da SO.RE.SA. s.p.a. in qualità di centrale di committenza per la fornitura di servizi integrati gestionali e operativi di manutenzione – multiservizio tecnologico, da eseguirsi presso gli immobili di proprietà o in uso alle Aziende Sanitarie Locali e alle Aziende Ospedaliere della Regione Campania. Giova premettere che la procedura è suddivisa in n. 5 lotti corrispondenti ad altrettante aggregazioni di Aziende Sanitarie sul territorio;
il modello di gara prevede la stipula di una convenzione - quadro per ciascun lotto della durata di 24 mesi, in base alla quale, nel predetto periodo, le amministrazioni sanitarie contraenti potranno stipulare i contratti di fornitura con durata massima di 5 anni.

Il ricorso in trattazione riguarda, in particolare, il lotto n. 3 corrispondente ai territori dell’A.S.L. Napoli 1, dell’Azienda Ospedaliera Universitaria della Seconda Università di Napoli e dell’A.S.L. Napoli 3 Sud.

Secondo il disciplinare di gara (pag. 12), al concorrente che risulti primo in graduatoria per più lotti ai quali ha partecipato, potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di n. 2 lotti in ragione dell’ordine di rilevanza economica degli stessi, ovvero a cominciare dal lotto di maggiore rilevanza e procedente in ordine decrescente.

Il criterio di aggiudicazione prescelto è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa: quanto ai criteri di valutazione, il disciplinare di gara prevede l’attribuzione di un massimo di 60 punti per l’offerta tecnica e di 40 punti per l’offerta economica.

All’esito delle operazioni concorsuali, veniva redatta la graduatoria finale del lotto n. 3 che vedeva nelle prime tre posizioni, rispettivamente: 1) r.t.i. Siram s.p.a./Graded s.p.a.;
2) r.t.i. Zephyro s.p.a./Epifani s.r.l./Impresa Costruzioni Melato Costruzioni s.r.l.;
3) r.t.i. A s.r.l./Acciona Facility Services s.a./Del Bo servizi s.p.a./Sipre s.r.l..

Tenendo conto della previsione del disciplinare di gara che limita a n. 2 lotti la possibilità di aggiudicazione, stante l’aggiudicazione del r.t.i. Siram s.p.a. dei primi due lotti di maggior rilevanza economica, il lotto n. 3 veniva aggiudicato al r.t.i. Zephyro s.p.a..

Con il ricorso in trattazione A s.r.l. impugna, chiedendone l’annullamento, il provvedimento di aggiudicazione e gli ulteriori atti indicati in epigrafe deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili.

Lamenta la mancata esclusione sia del r.t.i. Z s.p.a. che del r.i. Siram s.p.a. (collocatosi come si è visto formalmente primo nel lotto in esame, ma, essendo già aggiudicatario dei primi due lotti, non risultato affidatario anche del lotto 3). A tale ultimo proposito, rappresenta infatti di aver proposto, nell’ambito di un distinto lotto di gara (il n. 1) ricorso avverso l’ammissione dell’offerta del r.t.i. Siram s.p.a./Graded s.p.a. e, pertanto, afferma di aver interesse a contestare gli esiti della procedura relativamente al lotto n. 3 oggetto del presente giudizio per l’eventualità che, a seguito del distinto gravame, venga meno l’aggiudicazione del r.t.i. Siram nel lotto n. 1 (in tale ipotesi, infatti, tale raggruppamento conseguirebbe l’aggiudicazione anche del lotto n. 3 rientrando nel limite massimo dei due lotti per i quali potrebbe conseguire l’affidamento ai sensi del disciplinare di gara).

Conclude con le richieste di annullamento degli atti impugnati, di aggiudicazione del lotto n. 3 in proprio favore, di declaratoria di inefficacia della convenzione eventualmente già stipulata, con subingresso nel relativo contratto e, in subordine, di condanna al risarcimento dei danni per equivalente monetario.

Si sono costituite le società controinteressate Zephyro s.p.a. (in proprio e in qualità di capogruppo mandataria del r.t.i. con l’Impresa Costruzioni Generali Melato s.r.l. e Aldo Epifani s.r.l.) e Siram s.p.a. (in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo r.t.i. con Graded s.p.a.).

Entrambe le controinteressate propongono ricorsi incidentali con cui lamentano la mancata esclusione del r.t.i. A s.r.l./Acciona Facility Services S.A./Del Bo Servizi s.p.a./Sipre s.r.l. per violazione di legge, violazione della disciplina di gara, eccesso di potere;
nel merito contestano il dedotto e chiedono il rigetto del gravame.

Resistono in giudizio le parti pubbliche resistenti indicate in epigrafe.

All’udienza pubblica dell’11 ottobre 2017 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

In omaggio a consolidato indirizzo giurisprudenziale (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 9/2014), si impone il previo scrutinio del ricorso incidentale c.d. “escludente” volto ad ottenere l'accertamento della doverosità dell'esclusione dalla procedura del r.t.i. A s.r.l., posto che l'eventuale suo accoglimento renderebbe inammissibile, per accertato difetto di legittimazione attiva, il gravame principale;
questo perché, secondo tale impostazione, la partecipazione legittima alla gara del concorrente non vincitore rappresenta fattore legittimante alla proposizione del ricorso avverso l'aggiudicazione.

E’ noto che, sulla questione dell’ordine di esame dei ricorsi, è intervenuta la sentenza della Corte di Giustizia U.E. del 5 aprile 2016, n. C-689/13 (Puligienica c/Airgest s.p.a.), la quale ha affermato il principio secondo cui "l'art. 1 paragrafi 1 comma 3, e 3 della direttiva del Consiglio C.E.E. del 21 dicembre 1989 n. 665 .... come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 dicembre 2007, va interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l'esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente" ;
ciò, anche a prescindere dal numero dei partecipanti alla procedura.

Secondo un primo indirizzo affermatosi nella giurisprudenza amministrativa nazionale (T.A.R. Lazio, Latina, n. 437/2016), la pronuncia della Corte di Giustizia imporrebbe l’esame sia del ricorso principale sia del ricorso incidentale e ciò anche quando, essendo ambedue fondati, dal loro accoglimento né il ricorrente principale né quello incidentale ottengano alcuna concreta utilità, ma la doppia decisione di accoglimento avvantaggi un altro concorrente (di solito, il terzo classificato), magari neppure parte del giudizio.

Sulla questione si è successivamente pronunciato il Consiglio di Stato (Sez. III) che, con la sentenza n. 3708/2016, ha affermato la doverosità, nel processo amministrativo, dell'esame del ricorso principale, a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente” ed a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, qualora l'accoglimento dello stesso produca, come effetto conformativo, un vantaggio anche mediato e strumentale per il ricorrente principale: un simile genere di vantaggio - aggiungono i giudici di appello - è rinvenibile anche laddove si intenda pervenire al riesame, in autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento. Rimane, invece, compatibile con il diritto europeo sull'effettività della tutela, una regola nazionale che impedisca l'esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità, neanche in via mediata e strumentale (cfr. anche T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, n. 3802/2017;
T.A.R. Lazio, Roma, n. 5240/2017).

Ebbene, nel presente giudizio, non è stata fornita prova della sussistenza, anche in capo agli altri partecipanti alla gara, di vizi analoghi a quelli dedotti con il ricorso principale e, quindi, non vi è dimostrazione del vantaggio mediato o strumentale di A s.r.l., in caso di fondatezza del gravame incidentale e anche soltanto in linea potenziale e mediante ricorso eventuale allo strumento dell’autotutela amministrativa.

Ne consegue che, in caso di accoglimento del ricorso incidentale “escludente”, il ricorso principale dovrà essere dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione ad agire in capo ad A s.r.l..

Nello specifico, va anche rilevato che entrambe le società controinteressate hanno contestato la mancata esclusione del r.t.i. A s.r.l. per carenza dei requisiti di partecipazione alla procedura.

Tanto premesso, il Collegio ritiene di dover prioritariamente scrutinare il gravame incidentale proposto da Siram s.p.a..

Con una prima censura, la ricorrente incidentale lamenta la violazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art.