TAR Catania, sez. III, sentenza 2024-10-28, n. 202403484

Pubblicato il 28/10/2024

N. 03484/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02373/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AN (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2373 del 2023, proposto da
VA GR, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Pino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Assessorato dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana della Regione Siciliana - Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Messina, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale di AN, domiciliataria ex lege in AN, via Vecchia Ognina, 149;

per l'annullamento

- del provvedimento prot. 0014917 del 14.08.2023 comunicato il 12.09.2023 con il quale il Dipartimento dei Beni Culturali e dell'identità Siciliana della Regione Siciliana - Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina ha espresso parere negativo in merito all'istanza di sanatoria ex art. 32 Legge 326/2003 ed art. 23 L.R. 37/1985 relativamente ad opere edilizie realizzate in immobile di proprietà sito in Castroreale (ME) via Pantano s.n.c. fg 22 part. 869 sub 1 e 2 e ha ordinato la rimessione in pristino dello stato dei luoghi;

- di ogni altro atto ad esso preordinato, connesso o conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana della Regione Siciliana - Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 ottobre 2024 il dott. Francesco Fichera e udito per l’amministrazione resistente il difensore come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. VA GR, odierno ricorrente, è proprietario di un terreno sito in contrada Protonotaro del Comune di Castroreale (ME) identificato in catasto al fg. 22 partt. 869, 870 e 503, sul quale insiste un fabbricato ad una elevazione fuori terra adibito a deposito attrezzi e prodotti agricoli a servizio del fondo agricolo identificato al fg. 22 part. 869 sub 1 e 2.

Con istanza del 7.12.2004 il sig. GR ha presentato al Comune di Castroreale domanda di concessione edilizia in sanatoria, ai sensi della L. 326/2003, cui ha fatto seguito la nota del 13.11.2006 con la quale il suddetto Ente ha evidenziato l’esistenza di vincolo paesaggistico di cui all’art. 146, comma 1, del d.lgs. n. 490/1999, alla luce dell’ubicazione dell’opera all’interno dei 150 metri dalla battigia del torrente Patrì.

In data 6.12.2006 il ricorrente ha richiesto alla Soprintendenza per i Beni Culturali ed Ambientali di Messina il rilascio di autorizzazione ai sensi dell’art. 146, comma 1, d.lgs. 490/1999. Dopo una interlocuzione procedimentale, la Soprintendenza ha comunicato, con provvedimento prot. 0014917 del 14.08.2023, il proprio parere contrario, rigettando la richiesta.

2. Con ricorso notificato in data 10.11.2023 e depositato il 7.12.2023 il ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento, i seguenti atti: 1) il suddetto provvedimento prot. 0014917 del 14.08.2023, comunicato in data 12.09.2023, con il quale la Soprintendenza per i Beni Culturali e Ambientali di Messina ha espresso parere negativo in merito all’istanza di sanatoria ex art. 32 Legge 326/2003 ed art. 23 L.R. 37/85 relativamente ad opere edilizie realizzate su immobile di proprietà sito in Castroreale (ME) via Pantano s.n.c. fg 22 part. 869 sub 1 e 2, 870 e 503 e, conseguentemente, ha rigettato la pratica in sanatoria ed ordinato la rimessione in pristino dello stato dei luoghi: 2) ogni altro atto ad esso preordinato, connesso e o conseguente.

Il suddetto provvedimento è stato impugnato per i seguenti motivi di diritto: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 46 della L.R. n. 17/2004 ; 2) Violazione e falsa applicazione dell’art. art. 29 della L.R. 7/2019; 3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 10-bis della legge 241/90 e s.m.i .; 4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 146 del d.lgs. 42/2004; violazione e falsa applicazione dell'art. 3 legge 241/1990 e s.m.i.; violazione dell'art. 97 Cost.; violazione e falsa applicazione dell'art. 32, d.l. 30 settembre 2003, n. 269, in combinato disposto con gli artt. 32 e 33 l. 28 febbraio 1985, n. 47; eccesso di potere per difetto di istruttoria; insufficiente motivazione; incongruità e illogicità della motivazione errore sui presupposti ; 5) eccesso di potere .

2.1. Con il primo motivo di gravame la parte deduce che a seguito della presentazione della richiesta di nulla osta si sia formato il silenzio-assenso della Soprintendenza, in coerenza con quanto previsto dall’art. 46 della L.R. 17/2004. Da ciò discenderebbe l’avvenuta consumazione del potere al momento in cui l’Ente ha adottato il proprio atto di rigetto espresso in data 14.08.2023.

2.2. Con la seconda doglianza viene rilevato che, anche a non voler ritenere operante la disciplina di cui all’art. 46 della L.R. 17/2004, il silenzio assenso si sarebbe comunque formato per via dell’applicazione dell’art. 29 della L.R. 7/2019, dal cui campo di attuazione non sarebbe stata esclusa la materia del paesaggio.

2.3. Con la terza censura è dedotta la violazione dell’art. 10- bis della L. 241/1990, non avendo proceduto la Soprintendenza alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, con lesione delle garanzie di partecipazione procedimentale a favore del ricorrente.

2.4. Con il quarto motivo di ricorso la parte rileva che l’atto impugnato sia carente sotto il profilo dell’istruttoria e della motivazione, non sussistendo alcun riferimento alle ragioni per cui l’intervento oggetto di richiesta di sanatoria sia stato ritenuto incompatibile con il vincolo paesaggistico da tutelare.

Viene in particolare evidenziato il difetto di istruttoria in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione regionale nel procedimento in esame, rilevandosi che l’art. 146, comma 1, del d.lgs. 490/1999 debba applicarsi solo ai “… fiumi, i torrenti ed i corsi d'acqua iscritti negli elenchi previsti dal testo unico delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti elettrici, approvato con regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775, e le relative sponde o piede degli argini per una fascia di 150 metri ciascuna ”, tra i quali non rientrerebbe il “torrente Patrì” non risultando la sua iscrizione in alcun elenco di cui al citato R.D. 1775/1933.

2.5. Con l’ultima censura viene contestata la legittimità dell’atto avversato nella parte in cui viene ingiunta la rimessione in pristino, in assenza di una norma che attribuisca tale potere alla Soprintendenza.

3. L’Assessorato dei Beni Culturali e dell’Identità Siciliana della Regione Siciliana si è costituito in giudizio in data 12.01.2024 per resistere al ricorso e, con successiva memoria del 25.07.2024, ha controdedotto in ordine alle singole censure, rilevando, in particolare, che il provvedimento avversato sia stato adottato in applicazione della normativa nazionale di cui all’art. 32, commi 26 e 27, del D.L. n. 269/2003, conv. in L. 326/2003. Viene evidenziato, nello specifico, che l'art. 32, comma 27, lett. d), del D.L. n. 269 del 2003, nel confermare le previsioni di cui agli artt. 32 e 33 della legge n. 47 del 1985, abbia escluso dalla sanatoria le opere realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. È inoltre precisato che in applicazione della Circolare 2/2022 adottata dal Dipartimento regionale dei Beni Culturali discenderebbe che sono da ritenersi sanabili soltanto gli interventi edilizi di minore importanza (restauro, risanamento conservativo, manutenzione straordinaria, opere che non comportino nuovi volumi o superfici), i quali non sarebbero ricorrenti nella fattispecie in esame. Alla fattispecie, secondo la prospettazione dell’Amministrazione resistente, non sarebbe altresì applicabile la disciplina in materia di “silenzio-assenso” richiamata dalla parte ricorrente.

4. Con successiva memoria del 9.09.2024 la parte che ricorre in giudizio ha insistito per l’accoglimento del proprio gravame, specificando ulteriormente, con riguardo alla quarta doglianza (e, in particolare, all’asserito difetto di istruttoria in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione regionale), che, in assenza della configurabilità della fattispecie di cui all’art. 146 del D.lgs. 490/1999, con riguardo al caso di specie troverebbe applicazione l’art. 96 del R.D. n. 523 del 25.07.1904, che impone il divieto assoluto di costruire a distanza minore di 10 metri dalle acque pubbliche (compresi alvei, sponde e difese).

5. All’udienza pubblica del 23.10.2024, presente il difensore dell’Amministrazione resistente, come da verbale, la causa è stata posta in decisione.

6. Il ricorso è parzialmente fondato per quanto di seguito esposto e considerato.

7. I primi due motivi di gravame, da trattarsi congiuntamente per ragioni di connessione, sono infondati.

7.1. Deve escludersi che il provvedimento oggetto del presente gravame sia stato adottato dopo la formazione del silenzio assenso di cui all’art. 46 della L.R. 17/2004, in quanto, come confermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 155 del 2021, tale disposizione, che prevede il silenzio assenso in materia paesaggistica, è stata tacitamente abrogata dall’art. 7, comma 1, della L.R. 5/2011, che, modificando l’art. 23 della L.R. 10/1991, opera un rinvio