TAR Brescia, sez. II, sentenza 2021-10-14, n. 202100871

Pubblicato il 14/10/2021

N. 00871/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00734/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 734 del 2020, proposto da
MAURIZIO FACCHIN, NIVES MALACARNE, rappresentati e difesi dall'avv. G S, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

COMUNE DI BERGAMO, rappresentato e difeso dagli avv. V G e S M, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

nei confronti

IMMEL SRL, rappresentata e difesa dall'avv. P B, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- del provvedimento del responsabile del Servizio Edilizia Privata n. U0287441 di data 2 ottobre 2020, con il quale è stato annullato in autotutela il provvedimento n. U0126454 di data 8 giugno 2020, che a sua volta aveva dichiarato decaduti i titoli edilizi rilasciati alla controinteressata per l'edificazione residenziale (permesso di costruire di data 27 novembre 2017, SCIA in variante di data 4 dicembre 2018) e per la realizzazione delle opere di urbanizzazione (permesso di costruire di data 20 ottobre 2017);

- del verbale di sopralluogo del 24 luglio 2020;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bergamo e di Immel srl;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2021 il dott. Mauro Pedron;

Visto l’art. 84 del DL 17 marzo 2020 n. 18, come modificato dall’art. 4 del DL 30 aprile 2020 n. 28, e dall’art. 25 del DL 28 ottobre 2020 n. 137;

Considerato quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società controinteressata è proprietaria di un terreno situato nel Comune di Bergamo, in via Don Orione.

2. All’epoca dei fatti di causa, l’area era edificabile, e ricadeva nell’ambito urbanistico Ne-15, disciplinato dalla convenzione urbanistica stipulata dalla controinteressata e dal Comune in data 26 maggio 2017. Attualmente l’area è invece classificata in zona V5 ( Verde di valore ecologico ), ed è priva di potenzialità edificatorie.

3. La convenzione urbanistica prevede (art. 1) la costruzione di due edifici residenziali (uno bifamiliare e una villa singola) e la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria, consistenti nel prolungamento di via Don Orione e in un parcheggio pubblico con relativi marciapiedi, per una superficie totale di 727,75 mq e 16 posti auto. La durata della convenzione urbanistica (art. 3 comma 1) è fissata in 5 anni, con scadenza al 15 maggio 2022.

4. Nella convenzione urbanistica le opere di urbanizzazione sono poste a carico della parte privata (art. 5). Il rapporto tra le edificazioni private e le opere di urbanizzazione è stato regolato subordinando le prime alle seconde (art. 3 comma 3): “ Tutte le opere di urbanizzazione primaria […] devono essere iniziate entro un anno dalla stipulazione della convenzione e comunque prima del rilascio di qualsiasi titolo abilitativo relativo ai lavori di costruzione degli edifici previsti ed ultimate entro il termine stabilito dall’art. 15 del DPR 380/2001 e comunque prima o contestualmente all’ultimazione dei lavori relativi agli edifici privati ”.

5. Sulla base della convenzione urbanistica, il Comune ha rilasciato alla controinteressata un primo permesso di costruire in data 20 ottobre 2017 per le opere di urbanizzazione primaria (parcheggio pubblico e prolungamento stradale) e un secondo permesso di costruire in data 27 novembre 2017 per le edificazioni private. Questo secondo titolo è stato poi integrato dalla SCIA in variante di data 4 dicembre 2018, che ha previsto la riduzione da due a uno degli edifici in progetto, e ha introdotto modifiche al sistema di smaltimento delle acque meteoriche per tenere conto delle indicazioni della perizia geologica predisposta nel frattempo (marzo 2018, depositata il 19 luglio 2018).

6. Nelle apposite comunicazioni inviate al Comune dalla controinteressata, l’inizio dei lavori per il permesso di costruire di data 20 ottobre 2017 (opere di urbanizzazione) è stato indicato nel giorno 11 dicembre 2017, mentre per il permesso di costruire di data 27 novembre 2017 (edificazioni private) è stato indicato nel giorno 18 dicembre 2017.

7. Contro i suddetti permessi di costruire, e contro la convenzione urbanistica, hanno proposto impugnazione i signori M F e N M, proprietari di un’area limitrofa (ricorso n. 607/2018). Il ricorso è stato respinto dal TAR Brescia con sentenza n. 513 del 27 maggio 2019, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 2816 del 4 maggio 2020. Con riguardo all’argomento che affermava la necessità della perizia geologica prima del rilascio dei titoli edilizi, la sentenza n. 2816/2020 ha dichiarato la sopravvenuta carenza di interesse a coltivare il motivo, in quanto non erano stati proposti motivi aggiunti in primo grado né per controdedurre al contenuto della perizia geologica elaborata tra i permessi di costruire originari e la SCIA in variante del 4 dicembre 2018, né per contestare il titolo edilizio risultante dalla suddetta SCIA. È stata inoltre dichiarata irrilevante la circostanza che la perizia geologica non abbia ad oggetto anche le opere di urbanizzazione, in quanto in primo grado la mancanza di questo documento era stata censurata solo in relazione alle edificazioni private.

8. Conclusasi questa prima vicenda giudiziaria, il Comune, con provvedimento del responsabile del Servizio Edilizia Privata di data 8 giugno 2020, recependo la segnalazione dei signori F e M, ha dichiarato decaduti i titoli edilizi rilasciati alla controinteressata a causa del mancato inizio dei lavori nel termine di un anno dal rilascio, secondo quanto previsto dall’art. 15 comma 2 del DPR 6 giugno 2001 n. 380. La decisione si basa sul verbale del sopralluogo eseguito il 25 maggio 2020, nel corso del quale era stato accertato che “ non era stata posta in essere nessuna attività di cantieristica nella zona destinata alle realizzazioni residenziali, bensì soltanto lo sfalcio dell’erba;
mentre, per la zona destinata ad urbanizzazione, erano state posate alcune coronelle per marciapiedi ed un muro perimetrale ”.

9. In seguito a un nuovo sopralluogo, svolto il 24 luglio 2020, il responsabile del Servizio Edilizia Privata ha riqualificato la situazione dei luoghi, e con provvedimento di data 2 ottobre 2020 ha annullato in autotutela la dichiarazione di decadenza. Nel verbale del secondo sopralluogo sono contenuti i seguenti accertamenti:

(i) “ [l]'area destinata all'edificazione privata è ancora oggi nella stessa condizione rilevata in data 25/5/2020, ovvero interamente ricopert[a] di erba. Occorre tuttavia precisare che a valle del lotto risultava già realizzato il muro di sostegno del terreno a monte (destinato all'edificazione) e che tale opera è sicuramente appartenente all'edificazione privata (permesso di costruire P.G. U0374007 del 27/11/2017 [e] SCIA P.G. E0412807 presentata in data 4/12/2018), posto che lo stesso ospita anche una nicchia, di discrete dimensioni, anch'essa in c.a. come il muro, per l'allocazione dei punti di allaccio delle reti tecnologiche (così come previsto in progetto). La sua realizzazione ha comportato un contenuto scavo in area privata per consentire, appunto, la posa in opera delle casserature di formazione del muro di sostegno. Giova precisare, però, che detto muro era stato più genericamente classificato come «muro perimetrale» nel verbale P.G. I0119929 del 28/5/2020, ed è perfettamente visibile nel fotogramma avente didascalia «residenza ed urbanizzazione» annesso allo stesso verbale. In un primo tempo, questo muro era stato ritenuto dagli Agenti come muro di contenimento appartenente alle opere di urbanizzazione;
solo una più attenta analisi tecnica ha consentito una più giusta classificazione. Anche in lato est, e interamente nel lotto destinato all'edificazione privata, era già stato realizzato un primo tratto di circa 3 mt di muro in c.a. avente funzione di contrafforte al muro di recinzione con la proprietà confinante ”;

(ii) “ [s]ull'area destinata alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, si conferma l'avvenuta posa delle cordonature di granito che confinano il marciapiedi, come da progetto autorizzato. Occorre precisare che oltre alle cordonature sono state realizzate delle vasche in c.a. (tra il marciapiedi e i muri di sostegno che delimitano le proprietà private) destinate ad ospitare del verde, così come previsto dal progetto approvato, e che queste sono senz'altro state realizzate prima della posa delle cordonature in granito, dovendo esistere necessariamente prima al fine di poter fungere da contrafforte rispetto il muro esistente di confine della proprietà privata ”;

(iii) “ [a]ncora, sull'area destinata alla realizzazione di opere di urbanizzazione, si deve precisare che la quota del piazzale già rilevato in data 25/5/2020 è stata ottenuta dallo sbancamento di terra dall'intera superficie considerata, come rilavabile dagli elaborati grafici allegati al permesso di costruire. A titolo indicativo si evidenzia che la profondità di scavo in lato est (verso via Don Orione) è stata di circa 0,50 mt e in lato ovest mediamente di 1,40 mt ”.

10. Contro il provvedimento in autotutela, che fa rivivere i titoli edilizi, i signori F e M hanno proposto il presente giudizio, formulando censure che possono essere sintetizzate come segue: (i) travisamento, sia perché entrambi i sopralluoghi attestano che l’area destinata all'edificazione privata è interamente ricoperta di erba, e quindi non trasformata, sia perché la realizzazione di alcuni muri non sarebbe comunque idonea a trasformare il suolo, ricadendo piuttosto tra gli elementi fittizi e simbolici generalmente stigmatizzati dalla giurisprudenza;
(ii) violazione dell’art. 28- bis del DPR 380/2001, richiamato nel provvedimento impugnato, in quanto i titoli edilizi per le opere di urbanizzazione e per le edificazioni private rimarrebbero distinti anche in presenza di una convenzione urbanistica, e dunque l’onere di rispettare il termine di un anno per l’inizio dei lavori dovrebbe essere applicato singolarmente a ciascun titolo edilizio.

11. Il Comune e la controinteressata si sono costituiti in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

12. La domanda cautelare è stata respinta in primo grado (v. ordinanza del TAR Brescia n. 14 del 18 gennaio 2021), ma accolta in appello (v. ordinanza del Consiglio di Stato n. 859 del 22 febbraio 2021).

13. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni, in parte anticipate nella fase cautelare di primo grado:

(a) preliminarmente, si osserva che il problema della legittimità dei titoli edilizi è stato definito dalle sentenze sopra richiamate, o per espressa statuizione sulle censure proposte dai ricorrenti o attraverso l’accertamento della mancata proposizione delle censure nel giudizio di primo grado;

(b) in presenza di titoli edilizi non sospesi, è onere dei privati iniziare i lavori entro il termine di un anno stabilito dall’art. 15 comma 2 del DPR 380/2001. Vi è consenso in giurisprudenza sul fatto che l’attività edificatoria deve essere effettiva, e non fittizia o simbolica;

(c) tuttavia, la norma non stabilisce una percentuale di valore o un parametro qualitativo per individuare i lavori necessari a evitare la decadenza dei titoli edilizi. Occorre quindi una valutazione caso per caso, che, in accordo con i principi della materia, può essere condotta prendendo in esame, da un lato, eventuali indici di inerzia o disinteresse dei privati, e dall’altro i rapporti che intercorrono tra il singolo intervento edilizio e altre opere a loro volta oggetto di titoli edilizi;

(d) la decadenza stabilita dall’art. 15 comma 2 del DPR 380/2001 sanziona l’inerzia dei privati, sia come disinteresse soggettivo sia come potenziale intralcio alla futura attività di pianificazione. Quest’ultima, infatti, verrebbe resa meno efficace se fosse consentito ai privati di mantenere indefinitamente i diritti edificatori non consumati;

(e) nel caso in esame, i titoli edilizi sono rimasti sub iudice da luglio 2018 a maggio 2020. Pur non essendo intervenuti atti di sospensione ai sensi dell’art. 15 comma 2- bis del DPR 380/2001, lo stato di incertezza ha verosimilmente determinato un rallentamento del cantiere, dopo le dichiarazioni di inizio lavori in data 11 dicembre 2017 (opere di urbanizzazione) e 18 dicembre 2017 (edificazioni private). Non si può quindi presumere che l’andamento dei lavori rifletta il disinteresse della proprietà. D’altra parte, la pendenza del giudizio sui titoli edilizi non rafforza l’interesse pubblico ad estendere gli effetti della nuova zonizzazione, in quanto le posizioni giuridiche in attesa di definizione restano ancorate al regime urbanistico previgente;

(f) occorre poi sottolineare che i titoli edilizi si collocano nel contesto di una convenzione urbanistica. Questa circostanza è significativa per diverse ragioni;

(g) in primo luogo le convenzioni urbanistiche sono basate su un accordo che presuppone l’equilibrio tra l’utilità dei privati (edificazioni) e l’interesse pubblico (opere di urbanizzazione). I due elementi sono collegati fin dall’inizio, e rimangono collegati per tutta la durata del rapporto, in quanto, indipendentemente dal numero di titoli edilizi generati dalla convenzione urbanistica, l’attività edificatoria conserva carattere unitario. Una conferma si può rinvenire nell’art. 28- bis comma 4 del DPR 380/2001, che consente l’attuazione dei permessi di costruire convenzionati per stralci funzionali. In una convenzione urbanistica i singoli permessi di costruire hanno la stessa funzione degli stralci funzionali. Si può quindi ritenere che il tempestivo inizio dei lavori in base a uno dei titoli edilizi sia utile anche per evitare la decadenza dei titoli collegati;

(h) più precisamente, è utile a questo fine il permesso di costruire che riguarda le opere da eseguire per prime in base al disegno della convenzione urbanistica. Si tratta normalmente, ed è così anche nel caso in esame, delle opere di interesse pubblico, che garantiscono l’adeguato inserimento e la corretta utilizzazione delle edificazioni private. L’art. 3 comma 3 della convenzione urbanistica collega espressamente il termine di inizio lavori alle sole opere di urbanizzazione primaria, stabilendo per le stesse una corsia privilegiata rispetto alle edificazioni private. Questa soluzione è coerente con la previsione dell’art. 28- bis comma 5 del DPR 380/2001, che consente la modulazione del termine di validità del permesso di costruire convenzionato, quando sia attuato per stralci funzionali. È quindi evidente che il rispetto del termine di inizio lavori per le opere di urbanizzazione previste dalla convenzione urbanistica ha un effetto di trascinamento per il resto dell’attività edificatoria;

(i) la graduazione degli interventi edilizi, unita al più ampio orizzonte temporale della convenzione urbanistica rispetto ai titoli edilizi, fornisce un’ulteriore indicazione su come vadano qualificati i lavori accertati nel corso dei sopralluoghi. Si deve infatti considerare normale che le opere di urbanizzazione si trovino in una fase più avanzata, e reciprocamente non si può esigere che le edificazioni private abbiano già trasformato gran parte dell’area, essendovi a disposizione per questo l’intero termine di validità della convenzione urbanistica, oltre alle eventuali proroghe;

(j) passando quindi alla situazione descritta nel secondo sopralluogo, si può ritenere che vi sia stata salvaguardia dei diritti edificatori;

(k) escluso qualsiasi profilo di disinteresse, come si è visto sopra, emerge al contrario che le opere di urbanizzazione sono state quasi ultimate, mancando soltanto (come sottolinea il provvedimento impugnato) i lavori di asfaltatura e gli elementi di completamento dell’illuminazione pubblica. Per quanto riguarda le edificazioni private, la volontà della controinteressata di attuare anche questa parte del progetto è resa esplicita dalla realizzazione del muro di sostegno (così correttamente riqualificato nel secondo sopralluogo), che contiene una nicchia per gli allacciamenti delle reti tecnologiche. Univocamente diretta a consentire il futuro inserimento degli edifici residenziali è anche la realizzazione del muro di contrafforte davanti al muro di recinzione della proprietà confinante;

(l) i ricorrenti sostengono che queste opere sarebbero in parte difformi dal titolo edilizio, nel quale mancano indicazioni per un muro contenente una nicchia e per il muro di contrafforte. Eventuali difformità non impediscono tuttavia la salvaguardia dei diritti edificatori ai sensi dell’art. 15 comma 2 del DPR 380/2001, quando sussista, come nel caso in esame, un chiaro collegamento con le finalità del progetto approvato. L’unica conseguenza è la necessità di affrontare il problema della regolarizzazione o della demolizione, in corso d’opera o successivamente;

(m) la demolizione (che nella pendenza del giudizio è in effetti intervenuta relativamente al muro di sostegno – v. doc. 28 dei ricorrenti) non cancella comunque il fatto storico della realizzazione dei lavori. Questa è l’unica condizione a cui è sottoposta la conservazione dei diritti edificatori, restando poi liberi i privati di introdurre variazioni o correzioni alle precedenti scelte costruttive.

14. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

15. La particolarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese di giudizio.