N. 00184/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00503/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 503 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
C.E.D.O.C.A. Centro Elaborazione Dati Organizzazione Consulenza Aziendale S.r.l., quale capogruppo del R.T.I. con Omniadoc S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti A O e G Z, con domicilio eletto presso lo studio del secondo, in Trieste, piazza Sant’ Antonio Nuovo n. 2;

contro

Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi, rappresentato e difeso dall’avv. F R, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Trieste, Via Donota n. 3;

nei confronti di

Angelo Campione &
C. S.a.s. di Giuseppe Fabrizio Campione, rappresentata e difesa dall’avv. Alberto Cutaia, domiciliata ex lege presso la Segreteria Generale del T.A.R., in Trieste, piazza Unità d’Italia n. 7;
Record Data S.r.l., non costituita in giudizio;

Quanto al ricorso introduttivo:

per l’annullamento, previa sospensiva

- della determinazione dirigenziale n. 649 del 23.11.2015, con cui il Direttore del Dipartimento Servizi Condivisi, ha approvato le risultanze delle operazioni di gara e ha aggiudicato in via definitiva alla Angelo Campione &
C. S.a.s. l’appalto avente a oggetto “il servizio di rilevazione ed elaborazione dei dati contenuti nelle prescrizioni farmaceutiche delle aziende sanitarie della Regione Friuli Venezia Giulia” (ID14SER007 – CIG 6310487A9A);

- della nota prot.gen./2015/0029427 del 23.12.2015, con cui l’EGAS ha respinto le richieste avanzate dalla ricorrente con l’informativa ex art. 243 bis D.lgs. n. 163/2006;

- della nota trasmessa in data 24.11.2015, con cui il Direttore del Dipartimento Servizi Condivisi ha comunicato alla ATI Cedoca S.r.l. - Omniadoc S.p.a. l’aggiudicazione definitiva in favore della Angelo Campione &
c. S.a.s.;

- della determinazione con cui è stato aggiudicato in via provvisoria alla Angelo Campione &
C. S.a.s. l’appalto;

- dei verbali di gara, nella parte in cui la Commissione aggiudicatrice ha ammesso alla gara la Angelo Campione &
C. S.a.s. e la Record Data S.r.l. e ha aggiudicato alla Angelo Campione &
C. S.a.s. l'appalto;

- dei provvedimenti, anche impliciti, con cui sono state ammesse le offerte della Angelo Campione &
C. S.a.s. e della Record Data S.r.l. ovvero di quelli, anche impliciti, con cui si è disposto che le stesse non venissero escluse;

- dei provvedimenti della EGAS e delle relazioni della Commissione di gara, con particolare riferimento alla presa d’atto del 19.11.2015, con cui si è ritenuta esaustiva la documentazione presentata dalla Angelo Campione &
C. S.a.s. ai fini della valutazione dell’anomalia dell’offerta e attendibile l’offerta presentata;

- dei provvedimenti prot. n. 2015/0028520 del 15.12.2015 e prot. n. 2015/0027157 del 30.11.2015 con cui è stato parzialmente negato l’accesso alla documentazione richiesta con le istanze del 27.11.2015 e del 14.12.2015 e di ogni eventuale provvedimento avente a oggetto il diniego all’estrazione di copia dei documenti richiesti con le istanze de quibus;

- di ogni altro atto connesso e consequenziale, con particolare riferimento agli eventuali provvedimenti, anche impliciti e/o per silentium, con cui è stata approvata la graduatoria della procedura di gara;

nonché per l’accertamento

della illegittimità dell’inerzia serbata dalla P.A. resistente rispetto all’obbligo di cui agli articoli 11, 38 comma 2 bis, 41, 42, 48, 49, 86 e 87 del D.Lgs. 163/2006;

nonché ai sensi degli articoli 121 e 122 Cod. proc. amm. per la declaratoria dell'inefficacia del contratto, ove nelle more sia stato stipulato, e del diritto della ricorrente a subentrare nel contratto stipulato con la controinteressata;

o in via subordinata

per l’annullamento dell’intera procedura di gara;

Quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13.01.2016

per l’annullamento, previa sospensiva

degli stessi atti impugnati con il ricorso introduttivo;

Quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato in data 3.02.2016

per l’annullamento

degli stessi atti impugnati con il ricorso introduttivo

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente per la Gestione Accentrata dei Servizi Condivisi e della società Angelo Campione &
C. di Giuseppe Fabrizio Campione S.a.s.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 aprile 2016 la dott.ssa Alessandra Tagliasacchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. L’Ente per la gestione accentrata dei servizi condivisi (EGAS) bandiva una procedura aperta per l’affidamento, con il criterio del prezzo più basso, del servizio di rilevazione ed elaborazione dei dati contenuti nelle prescrizioni farmaceutiche delle Aziende sanitarie della Regione Friuli Venezia Giulia per la durata di trentasei mesi.

1.2. Alla gara partecipavano solamente tre concorrenti: al primo posto si collocava la società Angelo Campione &
C. S.a.s., al secondo posto la società Record Data S.r.l., al terzo posto l’ATI costituita dalla società C.E.D.O.C.A. Centro Elaborazione Dati Organizzazione Consulenza Aziendale S.r.l. (mandataria) e dalla società Omniadoc S.p.A. (mandante).

2.1. Avverso l’aggiudicazione definitiva a favore della prima graduata, nonché gli atti presupposti (ivi compresi i verbali di ammissione alla gara delle altre due concorrenti) e il rigetto dell’informativa di ricorso ex articolo 243 bis D.Lgs. n. 163/2006, insorgeva la capogruppo dell’ATI terza graduata, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare dell’efficacia, oltre che la declaratoria di inefficacia del contratto ove nelle more stipulato con la controinteressata, e l’aggiudicazione dell’appalto ovvero il subentro in quello già in ipotesi avviato.

2.2. A sostegno delle domande formulate la società C.E.D.O.C.A. S.r.l. sollevava plurime censure, sia con riferimento all’offerta della società Angelo Campione &
C. S.a.s. (prima classificata), sia con riguardo a all’offerta della società Record Data S.r.l. (seconda classificata), sia, infine, relativamente allo svolgimento dell’intera procedura di gara.

2.3.1. Con il primo motivo di impugnazione, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 delle norme di partecipazione alla gara – Violazione artt.

5.2 e 14 del Capitolo speciale di appalto – Eccesso di potere – Carenza di istruttoria – Disparità di trattamento – Violazione del giusto procedimento di legge”, la ricorrente rilevava la non conformità dei servizi offerti dalla prima classificata alle caratteristiche richieste dal capitolato speciale d’appalto.

2.3.2. Con il secondo motivo di impugnazione, intitolato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 delle norme di partecipazione alla gara – Violazione artt. 2, 9 e 14 del Capitolo speciale di appalto – Eccesso di potere – Carenza di istruttoria – Disparità di trattamento – Violazione del giusto procedimento di legge”, la deducente sosteneva la carenza in capo alla società Angelo Campione &
C. S.a.s. dei requisiti di partecipazione alla gara in esame.

2.3.3. Con il terzo motivo di impugnazione, epigrafato “Violazione dell’art. 86 D.Lgs. 163/2006 – Eccesso di potere – Carenza di istruttoria – Violazione del giusto procedimento di legge”, contestava l’esponente il giudizio di non anomalia dell’offerta della prima classificata.

2.4.1. Con il quarto motivo di impugnazione, rubricato “Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 delle norme di partecipazione alla gara – Violazione artt. 2, 9 e 14 del Capitolo speciale di appalto – Eccesso di potere – Carenza di istruttoria – Disparità di trattamento – Violazione del giusto procedimento di legge”, la società ricorrente sosteneva la carenza anche in capo alla società Record Data S.r.l. dei requisiti di partecipazione alla gara in esame.

2.4.2. Con il quinto motivo di impugnazione, intitolato “Violazione degli artt. 3 e 5 delle norme di partecipazione alla gara – Violazione art. 85 del D.Lgs. 159/2011 – Eccesso di potere – Carenza di istruttoria – Violazione del giusto procedimento di legge”, rilevava la società C.E.D.O.C.A. S.r.l. la mancata presentazione da parte della società seconda classificata di tutte le necessarie dichiarazioni imposte dalla disciplina antimafia.

2.5. Con il sesto motivo di impugnazione, epigrafato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 38, 41, 42, 48, 86, 87 e 90 del D.Lgs. n. 163/06 e 253 D.P.R. n. 207/2010 – Violazione degli artt. 3, 5, 6 delle norme di partecipazione alla gara e degli artt. 2, 9 e 14 del Capitolato speciale d’appalto – Eccesso di potere – Disparità di trattamento – Violazione del giusto procedimento di legge”, stigmatizzava l’esponente l’omessa verifica da parte di EGAS della veridicità delle dichiarazioni rese dai partecipanti e del possesso dei necessari requisiti di partecipazione alla gara.

2.6. Con il settimo motivo di impugnazione, rubricato “Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 6 delle norme di partecipazione alla gara – Violazione art. 14 del Capitolato speciale di appalto – Eccesso di potere – Carenza di istruttoria – Disparità di trattamento – Violazione del giusto procedimento di legge”, si doleva la società ricorrente dell’omessa verifica da parte della commissione giudicatrice della conformità alle specifiche tecniche indicate dalla lex specialis di gara dei progetti presentati da ciascuno degli offerenti.

2.7. Con l’ottavo motivo di impugnazione, intitolato “Violazione artt. 22 e ss. Legge n. 241/1990 – Violazione art. 13 D.Lgs. 163/2006 – Violazione art. 97 Costituzione – Eccesso di potere – Sviamento – Contraddittorietà – Travisamento – Violazione del principio di correttezza e buona fede – Violazione del principio del legittimo affidamento”, insorgeva la deducente avverso il diniego opposto da EGAS alla propria richiesta di accesso ai documenti di gara, segnatamente delle offerte formulate dalle altre concorrenti.

3.1. Con successivo ricorso per motivi aggiunti la società C.E.D.O.C.A. S.r.l., alla luce della documentazione della procedura di gara fornitagli in un secondo momento dall’Amministrazione, approfondiva i motivi di gravame già dedotti e ne formulava di nuovi avverso gli atti impugnati con il ricorso principale.

3.2. Così, con riguardo al terzo motivo del ricorso principale (cfr. punto 2.3.3.), parte ricorrente sviluppava ulteriormente le proprie censure con riguardo al giudizio di non anomalia dell’offerta presentata dalla concorrente poi risultata aggiudicataria.

3.3. Con riguardo, invece, alla concorrente seconda classificata, la società ricorrente deduceva, quale ulteriore motivo di impugnazione, la “Violazione artt. 42 e 48 D.Lgs. 163/2006 – Eccesso di potere, carenza di istruttoria – Violazione dell’art. 6 bis del Codice dei contratti pubblici – Violazione del giusto procedimento di legge – Violazione della par condicio – Disparità di trattamento”.

Si doleva, cioè, l’esponente del fatto che la società Record Data S.r.l. non fosse stata esclusa dalla gara, pur non avendo fornito la comprova dei requisiti di partecipazione dichiarati in sede di offerta, in quanto sorteggiata ai sensi dell’articolo 48, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006.

4. Infine, con un secondo ricorso per motivi aggiunti la società C.E.D.O.C.A. S.r.l. ulteriormente integrava i motivi di impugnazione già dedotti, anche in relazione alle difese opposte dalla difesa dell’Amministrazione resistente.

5.1. Si costituiva in giudizio l’EGAS, opponendosi alla prospettazione avversaria e concludendo per il rigetto di tutti i ricorsi promossi da C.E.D.O.C.A. S.r.l..

5.2. In primis, la committente rappresentava di avere, successivamente al ricevimento della informativa di cui all’articolo 243 bis D.Lgs. n. 263/2006, integralmente accolto l’istanza di accesso agli atti della ricorrente, determinando in tal modo la cessazione della materia del contendere con riguardo all’ottavo motivo di impugnazione del ricorso principale.

5.3. In secondo luogo, l’Amministrazione controdeduceva puntualmente a ogni singola censura svolta dalla società ricorrente nei diversi ricorsi.

6.1 Si costituiva in giudizio anche l’impresa prima classificata, contestando le tesi avversarie e chiedendo la reiezione delle domande tutte formulate dalla ricorrente.

6.2.1. In via preliminare, la controinteressata riteneva inammissibile il ricorso principale per carenza di interesse, essendosi classificata solamente terza l’ATI ricorrente.

6.2.2. Sempre in via preliminare, la società Angelo Campione &
C. S.a.s. sosteneva l’inesistenza della notifica a mezzo pec nei propri confronti del secondo ricorso per motivi aggiunti: l’eccezione è stata, tuttavia, rinunciata a verbale all’udienza del 20 aprile 2014.

6.3. Nel merito la società aggiudicataria prendeva posizione sulle singole doglianze riguardanti la propria partecipazione alla procedura, ovvero la gara nel suo complesso, argomentando sia in ordine alla piena aderenza della propria offerta alle prescrizioni della lex specialis di gara, sia in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione, sia in ordine alla non anomalia della propria offerta, sia, infine, in ordine alla regolarità delle procedure di gara in considerazione del criterio di aggiudicazione dell’appalto prescelto.

7. Non si costituiva, invece, in giudizio la società Record Data S.r.l., seconda classificata nella procedura per cui è causa.

8. Le parti costituite ribadivano poi le rispettive tesi in successivi atti difensivi;
parte ricorrente replicava anche alle eccezioni di inammissibilità dei ricorsi.

9. Rinunciata da parte della società ricorrente la domanda cautelare, e adempiuti da parte degli interessati gli incombenti istruttori disposti dal Tribunale, alla pubblica udienza del 20 aprile 2016 la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Viene all’esame di questo Tribunale la procedura aperta sopra soglia, bandita da EGAS per l’affidamento per 36 mesi dell’appalto del servizio di rilevazione ed elaborazione dei dati contenuti nelle prescrizioni farmaceutiche delle Aziende sanitarie della Regione Friuli Venezia Giulia, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso.

2.1. Preliminarmente il Collegio deve farsi carico della sola eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata dalla società controinteressata, avendo quest’ultima rinunciato alla ulteriore eccezione di nullità della notificazione a mezzo pec del secondo ricorso per motivi aggiunti (cfr. punto 6.2.2. della parte in fatto).

2.2. L’eccezione è infondata.

E’ ben vero che la ricorrente all’esito della gara si è collocata al terzo posto, ma è altresì vero che essa deduce doglianze avverso la partecipazione alla procedura di entrambe le concorrenti che la precedono. Ne consegue che l’accoglimento anche solo di alcuni dei motivi di ricorso dedotti, rispettivamente, nei confronti dell’offerta della prima classificata e della seconda classificata, è idoneo a determinare un risultato potenzialmente utile all’ATI ricorrente.

Ulteriormente, va considerato che la società C.E.D.O.C.A. S.r.l. solleva censure anche avverso l’intera procedura, con la conseguenza che il loro accoglimento le consentirebbe di conseguire l’interesse strumentale alla riedizione della gara.

Sussiste, dunque, quel rapporto “di prossimità, regolarità ed immediatezza causale rispetto alla domanda di annullamento proposta” che consente di fondare l’interesse della terza classificata a contestare giudizialmente gli esiti e/o lo svolgimento della procedura di gara (cfr., C.d.S., Ad. Pl., sentenza n. 8/2014).

3.1. Con riguardo alla posizione della aggiudicataria, società Angelo Campione &
C. S.a.s., il Collegio ritiene fondate le censure articolate nei tre ricorsi avverso il giudizio di non anomalia della relativa offerta formulato dalla stazione appaltante.

3.2. Come è noto, la giurisprudenza, anche di questo Tribunale (cfr., sentenza n. 575/2015), ritiene pacificamente che il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta sia atto di esercizio di discrezionalità tecnica, come tale sindacabile dal Giudice amministrativo solamente in ipotesi di macroscopica illogicità, irragionevolezza, inadeguatezza dell’istruttoria o travisamento del dato fattuale. Ne consegue che al Giudice amministrativo non è consentito in alcun modo sostituire la propria valutazione a quella della stazione appaltante.

3.3.1. Orbene, nel caso di specie la stazione appaltante è incorsa in un palese travisamento del dato fattuale e in una inadeguatezza dell’istruttoria.

3.3.2. Risulta, infatti, per tabulas:

- che con una prima nota EGAS chiedeva all’aggiudicataria provvisoria di giustificare la propria offerta con riferimento (I^) alla mancata inclusione nel monte ore annue previsto per rendere la prestazione del servizio di quelle relative al personale destinato alla obliterazione e imballaggio delle ricette, (II^) alla apparente non congruità del monte ore annuo indicato rispetto alle prestazioni da rendere, (III^) alla apparente non proporzionalità dell’utile di impresa dichiarato rispetto ai valori medi di mercato;

- che la società Angelo Campione &
C. S.a.s. rispondeva prospettando (a) l’avanzata automazione dei procedimenti aziendali e l’eccellente livello professionale dei propri dipendenti, che consentiva di ridurre il personale impiegato anche al di sotto di quello indicato nella relazione tecnica che accompagnava l’offerta, (b) l’applicazione di un contratto collettivo d’area che consentiva di inquadrare il personale con due livelli inferiori rispetto a quelli del contratto nazionale, (c) la volontà di contenere gli utili pur di acquisire la commessa;

- che con successive note EGAS chiedeva chiarimenti in ordine al contratto collettivo applicato dall’aggiudicataria ai propri dipendenti, specialmente con riguardo alla vigenza di quello d’area risalente al 1999;

- che la società Angelo Campione &
C. S.a.s. rispondeva sostenendo che, ancorché non più vigente, il contratto d’area aveva apportato benefici permanenti, perché, da un lato, i dipendenti assunti all’epoca continuavano a essere inquadrati con due livelli inferiori rispetto a quelli del contratto nazionale, e, dall’altro lato, l’impresa continuava a utilizzare gli immobili e le attrezzature a suo tempo acquistate con il contributo pubblico;

- che EGAS riteneva le giustificazioni fornite sufficienti a qualificare l’offerta complessivamente attendibile e tecnicamente sostenibile.

3.3.3. Sennonché, l’Amministrazione non ha, per prima cosa, considerato che nell’offerta economica dell’aggiudicataria per l’esecuzione del servizio vengono indicate come risorse per l’esecuzione del contratto 4 operatori per un monte ore annuo pari a 6.000, 1 programmatore per un monte ore annuo pari a 222 e 1 responsabile per un monte ore annuo pari a 208, mentre nel giustificativo dell’offerta si prospetta l’impiego dei dipendenti per un numero di ore inferiore, rispettivamente 5.376 ore annue (pari a 14 giorni lavorativi al mese ciascuno) per i 4 operatori, e 192 ore annue ciascuno (pari a due giornate lavorative al mese) per il programmatore e per il responsabile.

Così facendo, tuttavia, la società Angelo Campione &
C. S.a.s. non si è limitata ad una compensazione tra voci sottostimate e voci sovrastimate, ma ha operato una non consentita modifica postuma della struttura e dell’equilibrio economico dell’offerta, con violazione della par condicio tra i concorrenti (cfr. C.d.S., Sez. III^, sentenza n. 962/2016).

3.3.4. In secondo luogo, l’Amministrazione non ha considerato che l’accordo tra le parti sociali per contratto d’area siglato in data 15.02.1999, cui la società aggiudicataria ha fatto riferimento per giustificare la propria offerta, prevedeva sì la possibilità di assumere personale con un inquadramento inferiore di due livelli rispetto a quello finale, ma che tale inquadramento avesse durata pari alla durata del rapporto nel caso di contratti di formazione e lavoro oppure triennale in caso di contratti di reinserimento (articoli 2 e 3), così come di assumere apprendisti con una paga inferiore al minimo tabellare, ma per complessivi 48 mesi (articolo 4).

Questo significa che, diversamente da quanto sostenuto dalla società Angelo Campione &
C. S.a.s., una volta decorsi i termini ivi previsti, il personale assunto e mantenuto alle dipendenze doveva essere inquadrato secondo quanto previsto dal relativo CCNL. Sicché, a sedici anni di distanza non vi può più essere personale con un inquadramento inferiore.

3.3.5. In terzo luogo, l’Amministrazione non ha considerato che, anche ammettendo che l’impresa aggiudicataria abbia effettivamente ottenuto, in forza del medesimo contratto d’area del 1999, finanziamenti pubblici per l’acquisto (anche) di attrezzature, in ragione della notoriamente rapida obsolescenza degli strumenti informatici (quali sono quelli impiegati per rendere il servizio per cui è causa), difficilmente i benefici di tali contributi pubblici possono dirsi ancora persistere e rilevare a sedici anni di distanza.

3.4. In definitiva, il giudizio di (non) anomalia dell’offerta della prima classificata non è stato correttamente eseguito dalla centrale di committenza ed è, pertanto, illegittimo, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione a favore della stessa.

4.1. Passando ora all’esame della posizione della seconda graduata, società Record Data S.r.l., il Collegio ritiene fondata la censure articolata nel primo ricorso per motivi aggiunti con riguardo alla mancata esclusione della stessa per non aver comprovato nei termini il possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati nell’offerta.

4.2.1. Va al riguardo precisato che la lex specialis di gara stabiliva quali requisiti di partecipazione, tra gli altri, l’ «aver gestito nel corso degli ultimi tre esercizi 2012-2013-2014 la lavorazione di ricette farmaceutiche per Aziende del S.S.N.» e l’ «aver lavorato nel triennio 2012-2013-2014 un numero di ricette non inferiore a n. 30.000.000 (trenta milioni)».

4.2.2. La società Record Data S.r.l. dichiarava di aver gestito nel corso degli ultimi tre esercizi 2012-2013-2014 la lavorazione di ricette farmaceutiche per la ASL Teramo e la