Pubblicato il 16/12/2022

N. 16994/2022 REG.PROV.COLL.

N. 09742/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9742 del 2022, proposto da
Consorzio Valcomino Soc. Coop. Sociale A R.L., Consorzio La Clessidra Soc. Consortile Coop. Sociale, ciascuno in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato L S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Marino, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati P L, C D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ATI KCS Caregiver Coop. Soc., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno, Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Di Ienno in Roma, viale G. Mazzini, 33;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale 4 agosto 2022, n. 602 del Comune di Marino (quale Comune capofila del Distretto socio sanitario RM 6.3 in relazione al servizio di assistenza domiciliare distrettuale nel Comune di Marino e nel Comune di Ciampino), di aggiudicazione della «gara per l'affidamento della gestione del servizio di assistenza domiciliare distrettuale per un periodo di 24 mesi al RTI “KCS Caregiver coop. sociale a r.l. - impresa Capogruppo”, con sede legale in Bergamo (rotonda dei Mille)» e di approvazione dei verbali delle operazioni della procedura di gara;
del verbale del r.u.p., in data 27 luglio 2022, di esclusione dalla gara del r.t.i. Consorzio Valcomino-Consorzio La Clessidra;
di tutti gli atti e provvedimenti presupposti e connessi alla suddetta determinazione di aggiudicazione (ivi compreso il provvedimento di nomina del r.u.p., ove adottato) e del suddetto verbale r.u.p. di esclusione;
dei verbali della commissione di gara;
e, comunque, di tutti gli atti e provvedimenti relativi alla suddetta procedura di gara;
nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto del servizio eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con l'azienda aggiudicataria senza rispettare il termine dilatorio di legge ovvero senza rispettare la sospensione obbligatoria di legge ovvero ancora in quanto stipulato all'esito di una procedura e di atti illegittimi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marino e dell’ATI KCS Caregiver Coop. Soc.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2022 il dott. S G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il raggruppamento temporaneo di imprese costituito da Consorzio Valcomino e Consorzio La Clessidra espone di aver preso parte alla gara per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare distrettuale (Comuni di Marino e di Ciampino) per un periodo di ventiquattro mesi, con un valore dell’appalto stimato complessivamente in Euro 1949234,oo, indetta dal Comune di Marino con bando pubblicato in seguito a determinazione a contrarre 14 marzo 2022, n. 202.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (ai sensi degli artt. 36, comma nono bis, e 95, comma secondo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), sulla base del disciplinare (di gara) sottoscritto dal dirigente dell’Area I (facente funzioni) del Comune di Marino.

All’esito della procedura di gara (alla quale avevano partecipato ventuno imprese), il raggruppamento di imprese Consorzio Valcomino-Consorzio La Clessidra Consorzio Valcomino, (impresa capofila) risultava primo classificato, con un punteggio complessivo di 83,69 punti (di cui: 66,5 punti per l’offerta tecnica;
e 17,19 punti per l’offerta economica).

Al secondo posto della graduatoria si collocava il raggruppamento di imprese KCS Caregiver- La Fonte 2004 ETS-Progetto Persona (KCS Caregiver soc. coop. sociale, impresa capofila), con un punteggio complessivo di 78,27 punti (di cui: 63 punti per l’offerta tecnica;
e 15,27 punti per l’offerta economica).

Veniva esperita la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria che, all’esito del giudizio, veniva esclusa per «non congruità» dell’importo (di Euro 8000,oo) indicato dal raggruppamento di imprese concorrente per gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro;
e per aver ritenuto (eccessivamente) esiguo l’utile di impresa indicato (dallo stesso raggruppamento di imprese) in Euro 2000,oo (verbale-provvedimento del 27 luglio 2022, inviato a Consorzio Valcomino -a mezzo p.e.c.- in data 11 agosto 2022).

Con determinazione dirigenziale 4 agosto 2022, n. 602 venivano approvati gli atti di gara e veniva disposto «di aggiudicare la gara per l'affidamento della gestione del servizio di assistenza domiciliare distrettuale per un periodo di 24 mesi al RTI “KCS Caregiver coop. sociale a r.l. - impresa Capogruppo”, con sede legale in Bergamo (rotonda dei Mille), per l'importo complessivo di Euro 1869120,48 oltre iva per Euro 93456,02 per un totale di Euro 1962576».

La suddetta determinazione dirigenziale n. 602/2022 veniva inviata a Consorzio Valcomino in data 11 agosto 2022, in seguito a richiesta di accesso urgente formulata nell’immediatezza del ricevimento della nota di comunicazione della esclusione in data 9 agosto 2022;
precisa la ricorrente che, al momento della proposizione del gravame, non risultavano ancora inviati gli altri documenti richiesti (attinenti l’offerta).

Avverso gli esiti della gara, formula le seguenti doglianze.

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016. Violazione della lex specialis della gara. Eccesso di potere in relazione a diversi profili sintomatici.

I a) Sulla esiguità dell’utile indicato in euro 2.000,00 (che costituisce uno dei due rilievi formulati dal RUP) deduce che il provvedimento avrebbe trascurato gli orientamenti più recenti della giurisprudenza secondo i quali anche un modesto utile costituirebbe un vantaggio specifico;
(secondo i quali « al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero », « anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico »;
elementi che, peraltro, nel caso all’odierno esame del Collegio, sono stati espressamente indicati nelle giustificazioni, Cons. St., V, III, 25 giugno 2020, n. 4080 che esclude l’anomalia di un’offerta economica in relazione alla quale, all’esito del giudizio, l’utile era risultato inferiore a quello, esiguo, indicato nell’offerta stessa;
vedasi anche, in termini esattamente testuali: Cons. St., V, 17 gennaio 2018, n. 269;
Cons. St., V, 13 febbraio 2017, n. 607;
Cons. St., V, 25 gennaio 2016, n. 242;
Cons. St., III, 22 gennaio 2016, n. 211;
Cons. St., III, 10 novembre 2015, n. 5128), orientamenti che, per stabilità e radicamento dei relativi principi, costituirebbero vero e proprio diritto vivente.

I b) Sotto altro profilo, il RUP avrebbe trascurato del tutto la natura sociale e solidaristica dei soggetti cooperativi che compongono il raggruppamento concorrente escluso (in entrambi i casi, si tratta di consorzi cooperativi sociali), la quale (natura) renderebbe (del tutto) trascurabile lo scopo di lucro.

I c) Sarebbe stata altresì omessa la valutazione delle giustificazioni formulate laddove il raggruppamento Consorzio Valcomino-Consorzio La Clessidra aveva espressamente indicato (e dimostrato) la formazione di un « margine operativo di € 50.900,00 », precisando che esso « costituisce somma da destinarsi alle sedi e all’implementazione di nuove attività, progetti e servizi in relazione al subentrare di domande, bisogni ed esigenze degli utenti » (pp. 3 e 4 delle giustificazioni).

I d) Sussisterebbe, poi, l’illegittimità dei criteri di valutazione dell’anomalia esposti nel verbale di esclusione impugnato, in quanto formulati in un momento successivo all’acquisizione delle giustificazioni (le quali, come precisato anche nella determinazione n. 602/2022, sono state acquisite in data 4 luglio 2022), con manifesta violazione del principio di imparzialità (di cui all’art. 97, comma secondo, Cost.;
e di cui all’art. 1, comma primo, legge 7 agosto 1990, n. 241).

I e) Ancora, rileva la ricorrente che anche la precedente aggiudicataria e attuale titolare del servizio (già attualmente in regime di proroga, Coop. Alteya) aveva indicato un utile di duemila euro (per la precisione, Euro 2060,68), senza che fosse formulato alcun rilievo di esiguità (né di altro tipo su tale componente dell’offerta economica).

II) Quanto al secondo profilo di anomalia rilevato dal RUP ossia la pretesa (ma inesistente) non congruità dell’importo (Euro 8000,oo) indicato dal r.t.i. escluso (nell’offerta economica) per gli oneri aziendali relativi alla sicurezza sul lavoro, la ricorrente si duole che la valutazione sarebbe del tutto illegittima per violazione di legge (e della legge di gara) e per eccesso di potere in relazione a diversi profili sintomatici.

III) Con il terzo motivo, “Illegittimità derivata”, i motivi di impugnazione formulati sub 2 (in relazione al verbale-provvedimento di esclusione adottato dal r.u.p.) vengono estesi alla determinazione dirigenziale n. 602/2022 (determinandone l’illegittimità in via derivata), la quale ha approvato (anche) il suddetto verbale (oltre agli altri atti della procedura di gara) e ne ha recepito i contenuti, disponendo, tra l’altro (come visto), di procedere alla esclusione del r.t.i. Consorzio Valcomino-Consorzio La Clessidra e di aggiudicare la gara al r.t.i. KCS Caregiver-La Fonte 2004 ETS-Progetto Persona.

IV) Con il quarto motivo, “Violazione e falsa applicazione del principio di imparzialità (art. 97, comma secondo, Cost.;
art. 1, comma primo, legge 7 agosto 1990, n. 241). Violazione e falsa applicazione dell’art. 77, comma quarto, d.lgs. n. 50/2016. Eccesso di potere in relazione a diversi profili sintomatici”, la ricorrente si duole che tutti gli atti del procedimento di gara siano riconducibili alla stessa persona (arch. M G), nelle diverse qualifiche tecniche rivestite e nelle diverse funzioni tecniche esercitate (responsabile dell’area I del Comune di Marino e responsabile unico del procedimento di gara).

V) Con il quinto capo di ricorso, “Inefficacia del contratto” si deduce che l’illegittimità (nei sensi esposti) della determinazione dirigenziale di aggiudicazione n. 602/2022 e del verbale-provvedimento di esclusione (impugnati unitamente a tutti gli atti della procedura di gara) travolge inevitabilmente (per “illegittimità derivata”) il contratto che dovesse essere stipulato nelle more del giudizio promosso con il presente ricorso, il quale (contratto) deve andare dichiarato inefficace.

VI) Con il sesto capo, vengono graduate le richieste conclusive, sulla base dei motivi di impugnazione esposti, chiedendo in via principale l’annullamento del “ verbale-provvedimento di esclusione e della determinazione dirigenziale n. 602/2022”, la dichiarazione di inefficacia del “ contratto che eventualmente dovesse essere stipulato nelle more del giudizio promosso con il presente ricorso” e l’aggiudicazione “della gara al r.t.i. Consorzio Valcomino-Consorzio La Clessidra” con obbligo di “stipula del contratto (ovvero il “subentro” nel contratto, nelle more, eventualmente stipulato) per la gestione del servizio di assistenza domiciliare oggetto della gara con il r.t.i. Consorzio Valcomino-Consorzio La Clessidra ”.

In via subordinata, all’accoglimento della domanda di annullamento e della inefficacia del contratto eventualmente stipulato, si chiede venga fatto conseguire il rifacimento della gara.

Viene altresì articolata domanda di risarcimento del danno.

Con decreto n. 5407 del 23.8.22 veniva respinta la domanda di adozione di misure cautelari monocratiche.

Si sono costituiti il Comune di Marino e la controinteressata che resistono al ricorso del quale chiedono il rigetto.

Deduce il Comune che sarebbe inammissibile il gravame nella parte in cui vorrebbe invocare un giudizio del Tribunale sulla congruità dell’offerta (sull’utile d’impresa o sulla sufficienza degli oneri Aziendali), poichè ciò comporterebbe un’invasione nella sfera di autonomia della P.A.

Nel verbale di esclusione sarebbero ben indicate le ragioni per le quali l’utile è stato considerato esiguo, le quali devono essere lette in combinato disposto con il costo dell’appalto e con la tabella fornita dal RTI nelle giustificazioni all’anomalia.

Più precisamente, dalla differenza tra il costo medio orario previsto nella gara pari ad € 20,00 e quello effettivo indicato dal ricorrente nelle giustificazioni pari ad € 18,68, si genererebbe un risparmio di 117.803,00, sufficiente a finanziare i costi delle figure aggiuntive inserite nelle giustificazioni: il quasi azzeramento dell’utile si sarebbe rivelato strumento utilizzato dal Consorzio per presentare il ribasso, operazione, questa, che avrebbe reso l’intera offerta vulnerabile a qualsiasi imprevisto e, in quanto tale, non seria ed inattendibile;
argomentazioni che renderebbero infondate le doglianze ex adverso manifestate in riferimento alla valutazione dell’utile in termini di esiguità.

Quanto ai costi della sicurezza, secondo il Comune anche in tal caso la domanda della ricorrente sarebbe rivolta a sollecitare un giudizio di merito del TAR;
il contraddittorio sarebbe stato assicurato, atteso che il RUP ha richiesto al Consorzio le giustificazioni in relazione all’anomalia riscontrata, al fine di comprendere le ragioni del ribasso operato dal RTI e la contestazione degli oneri aziendali sarebbe scaturita dalle giustificazioni del Consorzio;
la congruità dell’importo andrebbe valutata in riferimento alla natura del servizio, tenendo anche conto del periodo di pandemia e delle accortezze che devono essere utilizzate dagli assistenti per non mettere a repentaglio l’incolumità degli utenti, quali soggetti particolarmente vulnerabili.

Nel caso di specie il RTI ha quantificato un importo pari ad euro 8.000,00, nei quali dovrebbero essere necessariamente tenute in considerazione le misure di salute e di sicurezza sui luoghi di lavoro che il datore di lavoro deve garantire al personale che opera nell’assistenza e nelle cure a domicilio di persone in condizioni di parziale o totale non autosufficienza, ovvero affetti da patologie oncologiche o da patologie complesse, gravemente invalidanti o progressive;
personale che sarebbe esposto anche a livelli di stress fisico e psichico, dipendenti dalle mansioni svolte, dai rischi ad esse connesse e dai possibili danni alla salute, che spesso comportano anche assenze prolungate ed un tasso elevato di fluttuazione del personale, non dovuto quindi a cause preventivabili e quindi espongono il datore di lavoro alla necessità di far fronte ai relativi costi imprevedibili.

Le 58 unità di personale subordinato indicato dal RUP costituirebbe un valore esatto, atteso che fa riferimento al numero di personale necessario ad erogare il servizio in questione, a prescindere dal numero delle persone da assorbire. Quindi non risponderebbe a verità il dato di 49 persone indicate dal ricorrente ed il calcolo operato su tale dato numerico.

A ciò si aggiunga che il RUP non avrebbe in alcun modo dovuto indicare nel dettaglio le singole voci degli oneri aziendali, in quanto l’operatore economico che partecipa ad una simile gara, è pienamente al corrente delle prestazioni che deve rendere l’assistente domiciliare, anche per il tramite dei documenti di gara, e quindi conosce o è in grado di conoscere i costi che deve sopportare per erogare quelle dettagliate prestazioni.

Anche la controinteressata svolge difese analoghe.

Entrambe le parti insistono sulla inesistenza di profili di incompatibilità del RUP.

Quest’ultimo, infatti, non prendeva parte alla Commissione giudicatrice né in qualità di componente né quale semplice membro. Dal ché infondatezza della censura atteso che la norma che si assume violata - il comma 4 dell’art. 77 del D.lgs. 50/2016 secondo cui “ I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura ” è applicabile solo a chi ha fatto parte della Commissione giudicatrice, mentre il Responsabile avrebbe semplicemente eseguito la verifica dell’anomalia aderendo alla Linea Guida n. 3 dell’ANAC che prevede che detto subropcedimento in caso di aggiudicazione di una gara in favore della migliore offerta qualità/prezzo “è svolta dal RUP con l’eventuale supporto della commissione nominata ex articolo 77 del Codice”.

Le parti hanno scambiato memorie e documenti.

Nella pubblica udienza del 25 novembre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Nell’odierno giudizio, le parti deducono in ordine alla legittimità dell’aggiudicazione dell’appalto cui la ricorrente e la controinteressata hanno preso parte e che dipende dal giudizio di anomalia della prima, che quest’ultima contesta sotto diversi profili ai fini del conseguimento dell’appalto (domanda principale) o della ripetizione della gara (domanda secondaria). A quest’ultima si rivela funzionale l’ultimo motivo di gravame con il quale si lamenta che il RUP si trovava in una posizione di incompatibilità: all’evidenza, tale motivo, laddove fosse fondato, determinerebbe necessariamente l’annullamento dell’aggiudicazione ai soli fini della ripetizione del giudizio di anomalia e quindi, essendo tale finalità prospettata solo in via subordinata, il Collegio esaminerà la relativa censura solo laddove fossero infondate le altre, dedotte in via principale.

I) Con il principale argomento di gravame (motivi subb I e II), la ricorrente sostiene che il giudizio di anomalia che ha condotto alla propria esclusione sia erroneo, in quanto le relative giustificazioni avrebbero esaustivamente assolto ad ogni onere di dimostrazione della sostenibilità e congruità dell’offerta.

Oppone l’Ente che tale domanda, oltre ad essere infondata nel merito, sarebbe prima di tutto inammissibile in quanto volta a sollecitare un giudizio di merito del giudice amministrativo, di natura sostitutiva rispetto alle valutazioni della S.A.

II) Per ragioni di ordine espositivo, il Collegio prende in esame preliminarmente quest’ultima eccezione, che ha carattere pregiudiziale e, per come formulata e dedotta nel presente giudizio, la respinge.

II a) E’ bene premettere che, in linea generale, il giudizio di anomalia delle offerte negli appalti ha per oggetto una valutazione prognostica di tipo sicuramente discrezionale, ma pur sempre di tipo tecnico (come deve ritenersi già sulla base del le finalità sancita al punto 103 del preambolo della Direttiva 26/02/2014 n. 24, laddove si indica che il giudizio sull’anomalia dovrebbe basarsi “ su valutazioni o prassi errate dal punto di vista tecnico, economico o giuridico ” quindi con riferimento a parametri pienamente verificabili).

Vero è che, secondo la giurisprudenza prevalente (v. ex plurimis e tra le più recenti, T.A.R. , Roma , sez. II , 10/06/2022 , n. 7712), “ il sindacato che il G.A. è chiamato a compiere sulle motivazioni di tale giudizio deve essere mantenuto sul piano della non pretestuosità della valutazione degli elementi di fatto compiuta e non può pervenire ad evidenziare una mera non condivisibilità della valutazione stessa ”;
tuttavia, tale principio va coordinato con la natura del rito ex art. 120 del c.p.a. che è rivolto fisiologicamente a concludersi con una pronuncia sull’aggiudicazione dell’appalto;
esito rispetto al quale l’annullamento ai fini del riesame delle offerte costituisce eccezione che dipende, caso per caso, dalle specifiche censure che il giudice riconosce fondate e che rendono del tutto inattendibile una determinate fase di gara (o tutto il procedimento di gara, come accade nel caso di annullamento del bando, vizi di incompetenza della commissione o del RUP, difetto di istruttoria in ordine ad aspetti non risolvibili in giudizio e così via).

Tenuto conto di quanto sopra, si osserva che, nella sua eccezione difensiva, l’Ente spinge a dilatare il principio di giurisprudenza sopra richiamato fino a ritagliare una sostanziale area di insindacabilità dell’esito dell’appalto, riducendo l’intervento del giudice ad un riscontro poco più che formale o letterale della motivazione del provvedimento che, laddove fosse consentito, permetterebbe l’alterazione del confronto concorrenziale tra le imprese in funzione di soggettive decisioni della S.A. in violazione di ogni criterio di prevedibilità e trasparenza dell’esito della gara.

Deve invece ribadirsi che, pur nei limiti che la giurisprudenza individua, il sindacato del giudice amministrativo sull’anomalia delle offerte nelle gare d’appalto è rivolto ad accertare che quest’ultima fase di gara abbia, in concreto, perseguito il fine suo proprio di “ accertare la complessiva attendibilità e serietà della stessa ” (Consiglio di Stato , sez. V , 15/09/2022 , n. 8012 ) e di “ evitare che offerte troppo basse espongano l'amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi ” (Consiglio di Stato , sez. V , 27/09/2022 , n. 8330).

III) Nel caso di specie, tenuto conto di quanto risulta dagli elementi di giudizio e dai riscontri forniti dalle parti (elementi di prova, questi ultimi, prudentemente apprezzati dal giudice ex art. 64, ultimo comma c.p.a.), deve escludersi che lo svolgimento della fase di verifica di anomalia dell’offerta della ricorrente abbia perseguito e raggiunto tale fine, posto che le relative motivazioni di esclusione risultano manifestamente incongrue ed erronee.

Invero, il RUP, come dedotto dalla ricorrente, ha effettivamente disatteso i principi giurisprudenziali che sono stati correttamente invocati dalla parte ricorrente, essendo stato dichiarato incongruo l’utile indicato (tanto da determinare l’inaffidabilità dell’offerta economica) in maniera puramente enunciativa, senza allegare alcuna evidenza o supporto motivazionale riscontrabile in atti.

In altri termini, il giudizio di non congruità si è risolto in una affermazione o giudizio “mero”, mentre esso, pur nella latitudine molto ampia della discrezionalità tecnica, deve pur sempre scaturire da elementi di tipo economico, finanziario oppure operativo che ne consentano il riscontro.

Sono state, inoltre, trascurate le puntuali giustificazioni offerte, sulle quali il RUP non ha sostanzialmente effettuato alcun riscontro, con particolare riguardo sia al presupposto del giudizio di verifica della congruità, che ha natura globale e riguarda l’offerta nel suo insieme, rifuggendo dalla ricerca di specifiche e singole inesattezze essendo finalizzato ad accertare se l’offerta sia seria e attendibile nel suo complesso restando irrilevanti, sotto tale angolazione, singole voci di scostamento da parametri ordinari (correttamente la ricorrente evidenzia come, nel caso in esame, il RUP l’abbia esclusa dopo che era risultata prima nella graduatoria sia in relazione all’offerta tecnica sia in relazione all’offerta economica con riguardo ad una “voce” dell’offerta economica che presenta una incidenza del tutto marginale sul valore complessivo dell’appalto);
e senza considerare la specificità del raggruppamento che, essendo costituito da organismi non lucrativi, è particolarmente idoneo a poter operare con margini di lucro ridotto (o addirittura a parità di costi).

Resta poi privo di riscontri il rilievo della ricorrente in ordine al margine di utile (pari a circa euro 50.000,00 circa) che aveva destinato (coerentemente con la natura sociale e non lucrativa degli organismi e della natura dell’appalto) al reinvestimento nel servizio stesso (ossia “alle sedi e all’implementazione di nuove attività, progetti e servizi in relazione al subentrare di domande, bisogni ed esigenze degli utenti” (pp. 3 e 4 delle giustificazioni).

Anche sul punto, va condivisa la tesi delle ricorrenti laddove evidenziano come la natura di organismi non lucrativi (che possono operare senza il necessario perseguimento di uno scopo di lucro, a differenza degli operatori di mercato), pur non escludendo la necessità di una verifica della sostenibilità dell’offerta (in termini di equilibri tra costi e ricavi), comporta un obbligo rafforzato di accertamento quando, in presenza di una gara che include il ribasso sulla base d’asta sia pure in concorrenza con parametri qualitativi di altri elementi economici o progettuali del servizio, l’operatore aggiudicatario prospetti un sia pur minimo utile, ancor più confermandosi l’inadeguatezza di tale ultimo parametro quale ragione esclusiva o predominante del giudizio di non congruità quale esito della verifica di anomalia.

Quanto al secondo motivo di ricorso, relativo all’insufficienza della motivazione di esclusione in ordine agli oneri di sicurezza, il gravame è pienamente fondato, risolvendosi il relativo verbale, sul punto, in un’affermazione priva di dimostrazione specifica, decontestualizzata e non supportata da un’analisi effettiva dei costi, oltre che adottata senza un contraddittorio adeguato con l’impresa.

Sul punto, è sufficiente al Collegio rinviare ai dettagliati scritti difensivi della ricorrente (ricorso e memoria conclusiva) che per ragioni di sintesi non è necessario riportare.

Le resistenti replicano soltanto (ed in maniera per lo più generica) che il costo degli oneri di sicurezza sarebbe riferito, erroneamente, non al personale previsto per il servizio (n. 58) ma per quello che, in forza della c.d. “clausola sociale” sarebbe previsto da assorbire dal precedente appalto 49).

L’affermazione dell’Ente è documentalmente smentita dall’esame dell’allegato 12 al ricorso “Specifica oneri di sicurezza” il quale, nel “preventivo 9” del 22.04.2022 quantifica i relativi costi per “58” unità di personale (vedasi le voci nomina medico e corso di formazione, codici 0061 e 0062).

In ogni caso, quelli delle resistenti costituiscono argomenti difensivi che provano, invece di smentire, l’erroneità del giudizio di anomalia, perché – correttamente – la difesa della ricorrente evidenzia sia la circostanza che “ il r.u.p. mostra di non essere a conoscenza della circostanza che il numero del personale addetto da assorbire dal nuovo aggiudicatario del servizio viene determinato in base ai principi stabiliti dall’ANAC nelle linee guida n. 13/2019 (recanti «la disciplina delle clausole sociali»;
approvate con deliberazione 13 febbraio 2019, n. 114) ”;
ed anche perché il giudizio negativo sull’anomalia non potrebbe comunque formarsi su un solo elemento dell’offerta, peraltro così particolarmente esiguo, dovendosi avere riguardo all’offerta nel suo complesso.

Ancora, si osserva che le giustificazioni sui costi di cui si discute sono state fornite dalla ricorrente avvalendosi di specifici preventivi che, nel merito, non sono stati oggetto da parte del RUP di alcuna contestazione (in termini di maggiore incidenza, inadeguatezza delle previsioni di spesa e così via).

Correttamente, dunque, la ricorrente afferma che proprio l’indicazione (peraltro, come detto, in misura ampiamente soddisfacente) dell’importo per gli oneri relativi alla sicurezza aziendale rende palese che la valutazione di non congruità è illegittima per violazione delle disposizioni di cui all’art. 95, comma decimo, d.lgs. n. 50/2016;
che va escluso che l’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza in misura pari a zero possa determinare l’automatica estromissione dalla gara (vedi, ex multis, Cons. St., V, 19 gennaio 2017, n. 223;
vedi anche TAR Campania, Napoli, II, 26 aprile 2021, n. 2686), rendendosi necessaria la specifica e concreta specificazione dei costi che rimarrebbero “scoperti” ovvero, comunque, delle ragioni che hanno indotto alla valutazione di non congruità.

Queste ultime, nel caso di specie, non possono ravvisarsi nelle considerazioni sulle quali la difesa delle parti resistenti si diffonde, ossia la necessità di fornire copertura ai rischi da contatto con gli assistiti: all’evidenza, si tratta di affermazioni generalizzate, che non sono tradotte – né risultano quantificabili – in termini di incidenza monetaria o percentuale sui costi effettivi dell’appalto, tanto da risultare scollegati dal giudizio (integrando una motivazione solo apparente) che rimane ascritto ad una prognosi meramente soggettiva, come tale non adeguata ai limiti ed ai presupposti dell’anomalia.

Le doglianze proposte in via principale sono dunque fondate e come tale da accogliersi.

Dall’accoglimento delle censure sin qui trattate discende l’annullamento dell’aggiudicazione ai fini della domanda principale, ossia del conseguimento dell’appalto da parte della odierna ricorrente, salvi i soli riscontri di legge.

Invero, nell’odierno giudizio, la difesa dell’Amministrazione e della controinteressata non ha reso, a sostegno dell’esclusione della ricorrente, argomenti ulteriori rispetto alla mera riproposizione dei motivi già desunti dal contesto del procedimento (e che si sono riscontrati come errati), tali da far ritenere necessaria una nuova disamina delle giustificazioni o degli elementi dell’offerta.

Deve precisarsi che, quando il giudice annulla atti di gara in conseguenza di vizi che attengono al giudizio di anomalia dell’offerta, pur avendo quest’ultimo natura discrezionale non ne deriva automaticamente e sempre l’annullamento della gara ai soli fini della sua ripetizione, dovendosi distinguere in base alle censure dedotte.

Laddove dall’accoglimento di queste ultime derivi – come nel caso di specie – che il giudizio di anomalia è fondato su circostanze di fatto che risultano smentite dalle risultanze processuali, non viene in rilievo un sindacato sulla discrezionalità, ma solo sui suoi presupposti tecnici (economici o giuridici).

Non sussistono, dunque, ragioni per respingere la domanda principale di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto;
domanda che la ricorrente ha ritualmente formulato nell’odierno giudizio in coerenza con le previsioni di cui all’art. 122 e 124 del c.p.a.

Deve pertanto affermarsi che, nel giudizio sugli appalti ex art. 120 c.p.a., laddove venga impugnato l’esito della gara da parte della concorrente originaria aggiudicataria che lamenti l’inesistenza dei presupposti o degli elementi in fatto a fondamento del giudizio di anomalia che ne hanno determinato l’esclusione e la relativa doglianza sia fondata, ne deriverà l’accoglimento del gravame ai fini dell’aggiudicazione della gara (previa, ove occorra, la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more tra l’Amministrazione e la controinteressata).

Tale ultima considerazione – secondo quanto anticipato in apertura della presente parte motiva - rende privo di interesse il motivo dedotto in ordine all’asserita incompatibilità del RUP.

Non essendo dedotto che sia avvenuta la sottoscrizione del contratto, non v’è luogo a dichiararne l’inefficacia.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.