Pubblicato il 16/12/2022

N. 16994/2022 REG.PROV.COLL.

N. 09742/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9742 del 2022, proposto da
Consorzio Valcomino Soc. Coop. Sociale A R.L., Consorzio La Clessidra Soc. Consortile Coop. Sociale, ciascuno in persona del rispettivo legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato L S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Marino, in persona del Sindaco, legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati P L, C D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

ATI KCS Caregiver Coop. Soc., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno, Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Di Ienno in Roma, viale G. Mazzini, 33;

per l'annullamento

della determinazione dirigenziale 4 agosto 2022, n. 602 del Comune di Marino (quale Comune capofila del Distretto socio sanitario RM 6.3 in relazione al servizio di assistenza domiciliare distrettuale nel Comune di Marino e nel Comune di Ciampino), di aggiudicazione della «gara per l'affidamento della gestione del servizio di assistenza domiciliare distrettuale per un periodo di 24 mesi al RTI “KCS Caregiver coop. sociale a r.l. - impresa Capogruppo”, con sede legale in Bergamo (rotonda dei Mille)» e di approvazione dei verbali delle operazioni della procedura di gara; del verbale del r.u.p., in data 27 luglio 2022, di esclusione dalla gara del r.t.i. Consorzio Valcomino-Consorzio La Clessidra; di tutti gli atti e provvedimenti presupposti e connessi alla suddetta determinazione di aggiudicazione (ivi compreso il provvedimento di nomina del r.u.p., ove adottato) e del suddetto verbale r.u.p. di esclusione; dei verbali della commissione di gara; e, comunque, di tutti gli atti e provvedimenti relativi alla suddetta procedura di gara; nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto del servizio eventualmente stipulato dalla stazione appaltante con l'azienda aggiudicataria senza rispettare il termine dilatorio di legge ovvero senza rispettare la sospensione obbligatoria di legge ovvero ancora in quanto stipulato all'esito di una procedura e di atti illegittimi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Marino e dell’ATI KCS Caregiver Coop. Soc.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2022 il dott. S G C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il raggruppamento temporaneo di imprese costituito da Consorzio Valcomino e Consorzio La Clessidra espone di aver preso parte alla gara per l'affidamento del servizio di assistenza domiciliare distrettuale (Comuni di Marino e di Ciampino) per un periodo di ventiquattro mesi, con un valore dell’appalto stimato complessivamente in Euro 1949234,oo, indetta dal Comune di Marino con bando pubblicato in seguito a determinazione a contrarre 14 marzo 2022, n. 202.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (ai sensi degli artt. 36, comma nono bis, e 95, comma secondo, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50), sulla base del disciplinare (di gara) sottoscritto dal dirigente dell’Area I (facente funzioni) del Comune di Marino.

All’esito della procedura di gara (alla quale avevano partecipato ventuno imprese), il raggruppamento di imprese Consorzio Valcomino-Consorzio La Clessidra Consorzio Valcomino, (impresa capofila) risultava primo classificato, con un punteggio complessivo di 83,69 punti (di cui: 66,5 punti per l’offerta tecnica; e 17,19 punti per l’offerta economica).

Al secondo posto della graduatoria si collocava il raggruppamento di imprese KCS Caregiver- La Fonte 2004 ETS-Progetto Persona (KCS Caregiver soc. coop. sociale, impresa capofila), con un punteggio complessivo di 78,27 punti (di cui: 63 punti per l’offerta tecnica; e 15,27 punti per l’offerta economica).

Veniva esperita la verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria che, all’esito del giudizio, veniva esclusa per «non congruità» dell’importo (di Euro 8000,oo) indicato dal raggruppamento di imprese concorrente per gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro; e per aver ritenuto (eccessivamente) esiguo l’utile di impresa indicato (dallo stesso raggruppamento di imprese) in Euro 2000,oo (verbale-provvedimento del 27 luglio 2022, inviato a Consorzio Valcomino -a mezzo p.e.c.- in data 11 agosto 2022).

Con determinazione dirigenziale 4 agosto 2022, n. 602 venivano approvati gli atti di gara e veniva disposto «di aggiudicare la gara per l'affidamento della gestione del servizio di assistenza domiciliare distrettuale per un periodo di 24 mesi al RTI “KCS Caregiver coop. sociale a r.l. - impresa Capogruppo”, con sede legale in Bergamo (rotonda dei Mille), per l'importo complessivo di Euro 1869120,48 oltre iva per Euro 93456,02 per un totale di Euro 1962576».

La suddetta determinazione dirigenziale n. 602/2022 veniva inviata a Consorzio Valcomino in data 11 agosto 2022, in seguito a richiesta di accesso urgente formulata nell’immediatezza del ricevimento della nota di comunicazione della esclusione in data 9 agosto 2022; precisa la ricorrente che, al momento della proposizione del gravame, non risultavano ancora inviati gli altri documenti richiesti (attinenti l’offerta).

Avverso gli esiti della gara, formula le seguenti doglianze.

I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 95 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 d.lgs. n. 50/2016. Violazione della lex specialis della gara. Eccesso di potere in relazione a diversi profili sintomatici.

I a) Sulla esiguità dell’utile indicato in euro 2.000,00 (che costituisce uno dei due rilievi formulati dal RUP) deduce che il provvedimento avrebbe trascurato gli orientamenti più recenti della giurisprudenza secondo i quali anche un modesto utile costituirebbe un vantaggio specifico; (secondo i quali « al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero », « anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico »; elementi che, peraltro, nel caso all’odierno esame del Collegio, sono stati espressamente indicati nelle giustificazioni, Cons. St., V, III, 25 giugno 2020, n. 4080 che esclude l’anomalia di un’offerta economica in relazione alla quale, all’esito del giudizio, l’utile era risultato inferiore a quello, esiguo, indicato nell’offerta stessa; vedasi anche, in termini esattamente testuali: Cons. St., V, 17 gennaio 2018, n. 269; Cons. St., V, 13 febbraio 2017, n. 607; Cons. St., V, 25 gennaio 2016, n. 242; Cons. St., III, 22 gennaio 2016, n. 211; Cons. St., III, 10 novembre 2015, n. 5128), orientamenti che, per stabilità e radicamento dei relativi principi, costituirebbero vero e proprio diritto vivente.

I b) Sotto altro profilo, il RUP avrebbe trascurato del tutto la natura sociale e solidaristica dei soggetti cooperativi che compongono il raggruppamento concorrente escluso (in entrambi i casi, si tratta di consorzi cooperativi sociali), la quale (natura) renderebbe (del tutto) trascurabile lo scopo di lucro.

I c) Sarebbe stata altresì omessa la valutazione delle giustificazioni formulate laddove il raggruppamento Consorzio Valcomino-Consorzio La Clessidra aveva espressamente indicato (e dimostrato) la formazione di un « margine operativo di € 50.900,00 », precisando che esso « costituisce somma da destinarsi alle sedi e all’implementazione di nuove attività, progetti e servizi in relazione al subentrare di domande, bisogni ed esigenze degli utenti » (pp. 3 e 4 delle giustificazioni).

I d) Sussisterebbe, poi, l’illegittimità dei criteri di valutazione dell’anomalia esposti nel verbale di esclusione impugnato, in quanto formulati in un momento successivo all’acquisizione delle giustificazioni (le quali, come precisato anche nella determinazione n. 602/2022, sono state acquisite in data 4 luglio 2022), con manifesta violazione del principio di imparzialità (di cui all’art. 97, comma secondo, Cost.; e di cui all’art. 1, comma primo, legge 7 agosto 1990, n. 241).

I e) Ancora, rileva la ricorrente che anche la precedente aggiudicataria e attuale titolare del servizio (già attualmente in regime di proroga, Coop. Alteya) aveva indicato un utile di duemila euro (per la precisione, Euro 2060,68), senza che fosse formulato alcun rilievo di esiguità (né di altro tipo su tale componente dell’offerta economica).

II) Quanto al secondo profilo di anomalia rilevato dal RUP ossia la pretesa (ma inesistente) non congruità dell’importo (Euro 8000,oo) indicato dal r.t.i. escluso (nell’offerta economica) per gli oneri aziendali relativi alla sicurezza sul lavoro, la ricorrente si duole che la valutazione sarebbe del tutto illegittima per violazione di legge (e della legge di gara) e per eccesso di potere in relazione a diversi profili sintomatici.

III) Con il terzo motivo, “Illegittimità derivata”, i motivi di impugnazione formulati